Propiedad Intelectual
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Jun
25
Grafiscopio
Guía: qué hacer si tu obra está siendo usada sin permiso
Legal, Metodológico, Propiedad Intelectual
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Navegando en internet, viendo tv o pasando frente a una vitrina, de pronto notas que tu obra ha sido usada sin permiso (como recientemente ocurrió al ilustrador chileno Sephko) o ha sido plagiada. A la sorpresa sigue un sentimiento de desorientación: no sabes bien qué hacer para detener la infracción y que los implicados paguen (en todo sentido de esta palabra). Aunque ya expuse el tema en mi entrevista a abogado, quiero desarrollarlo para despejar toda duda y presentar un plan de acción.

1) MANTÉN LA CALMA

Tranquilo. Como tú, también fui víctima de infracción a mis Derechos de Autor y parece como si el agravio y usufructo de tu trabajo creciera a cada minuto. La rabia y ansiedad que esto genera pueden hacer que tomes decisiones equivocadas. Para enfrentar el problema debes actuar con cabeza fría, armar el caso ordenadamente .

2) RECOLECTA PRUEBAS

Como recomienda el abogado Sebastián Alvarado, lo primero que debes hacer es guardar prueba de la infracción, que pueda servirte en caso de demanda, pues naturalmente el infractor tratará de borrar toda evidencia, así que no le avises sin antes tomar esta precaución. Un pantallazo (o screen cap, si hablamos de internet), una fotografía (si es en lugar público, o pidiendo permiso si es un recinto privado), algún recorte (si es revista, prensa escrita) o grabación (si es video). Siempre que sea posible, procura registrar la fecha y hora en que el infractor publicó tu obra. (ej.: en Facebook, cada post va acompañado de ambos datos: fecha y hora).

3) EVALÚA LA MAGNITUD DEL DAÑO EMERGENTE

Investiga si se trata de un plagio, uso no permitido o falsificación (delitos tipificados de manera diferenciada), por cuánto tiempo y en qué canales se ha producido la infracción. Mientras más extenso (o relevante) el perjuicio, mayor la sanción y multa a que se expone el autor del delito.

Comprueba que la supuesta infracción no figure entre las excepciones y limitaciones del Derecho de Autor. (usos legítimos de obra ajena sin necesidad de pedir permiso ni pagar al autor o titular de derechos). De nuevo, investiga si tu obra ha sido usada en un solo medio, por espacio de tiempo puntual o si ha tenido amplia cobertura mediática y usufructo comercial. Esto permitirá decidir la mejor forma de abordar el asunto y si necesitas ayuda profesional calificada (ver punto #6).

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4) DETERMINA TU GRADO DE AUTORÍA Y/O PROPIEDAD DE LA OBRA

Antes de poner el grito en el cielo, considera si la obra te pertenece únicamente a ti o si en cambio se trata de una colaboración, o si es colectiva.

Si fue creada mientras eras empleado de una empresa, revisa las condiciones del contrato (p. ej., si alguna cláusula menciona que toda creación hecha para la empresa es de propiedad de ellos) y por último sopesa la medida en que dicha obra existe gracias al equipamiento, insumos o servicios básicos (electricidad, etc) que te facilitaron.

Si hubo Contrato de prestación de servicios a honorarios, chequea los usos que permitiste. Por ejemplo, la artista chilena Marcela Donoso denunció al director de la película “Caleuche” por usar su obra en modos no permitidos por el contrato.

4) INSCRIBE TU OBRA AFECTADA

Si no lo has hecho, inscríbela en el Departamento de Derechos Intelectuales (DDI). Puedes hacerlo vía internet o en forma presencial. Si bien el Derecho de Autor no requiere formalidades para existir (surge por la mera creación de una obra), al inscribir refuerzas públicamente tu titularidad, pues deja constancia pública sobre la fecha y hora en que fue creada, y quien quiera refutarlo tendrá que demostrarlo. Un ejemplo de la importancia de inscribir una obra fue el de los libretistas afectados en el plagio perpetrado por el Jefe de guionistas de Canal 13 de Televisión (Chile).

Nota: si tu obra violada está acogida a una licencia Creative Commons, recuerda que esta NO reemplaza a la inscripción y además, tal entidad no puede representarte legalmente en una reclamación, por lo que en último término tendrás que recurrir al punto #6 de este artículo.

5) CONSIGUE TESTIGOS. VIRALIZA.

Hecho todo lo anterior, es hora de aprovechar el potencial de las redes sociales: difunde la noticia y alerta sobre la infracción. Esto dará relevancia pública al caso y puede ser un atajo para llegar directamente al infractor o disuadirlo (lograr que retire el contenido usado sin permiso y/o te indemnice).

Visibilizar públicamente una infracción a través de redes sociales ha probado ser un método más eficaz y eficiente que los canales tradicionales, incluido el judicial (sobre todo para quienes no pueden costear los servicios de un abogado). Ejemplos sobran: Francisco J. Olea vs Le Fournil (Sep. 2015), Katie Rodgers + Inslee Haynes vs Pilar Castaño (Nov. 2013), Loish vs Editorial Puerto de Escape (Ene. 2013), campaña Change vs concurso portada Olvidado Rey Gudú (Jul. 2014), Tuesday Bassen vs Zara (Jul. 2016, que incluso dio lugar al portal “Shop Art Theft.com” donde varios artistas afectados denuncian y venden directamente la obra que les fue copiada), Sephko vs Maruchan (Nov. 2016), entre otros casos que prueban que viralizar es una medida que obtiene resultado veloz y concreto.

Por cierto, evita todo tipo de descargos, amenazas o injurias que puedan jugarte en contra si el asunto se complica (el infractor podría llevarte a tribunales, sobre todo si tus acusaciones son inexactas o infundadas). Simplemente expone los hechos: “mi obra está siendo usada sin permiso”, “mi obra ha sido plagiada”, etc.

Que alguien te haya comprado una obra intelectual no significa que pueda usarla a su antojo. Un contrato entre las partes debería especificar de qué forma se ha permitido el uso.

6) CONTACTA A UN ABOGADO

Es verdad que algunas infracciones parecen menores como para molestar a un abogado, pero ¿Cómo saberlo? Tal vez ignoras los alcances del caso, cuánto dinero hay en juego o qué ley se puede aplicar a tu favor. Un abogado es quien mejor sabe ambas cosas, por lo que siempre recomiendo invertir en una hora de consulta. Además, puede actuar en representación tuya -sin compromiso emocional- y enviar al infractor una carta de intimación o “Cease and Desist” (ver pág. 11) para que cese la conducta y/o te indemnice por perjuicios. Si no dispones de dinero para costear los honorarios de un estudio jurídico para que te represente, prueba buscar portales de abogados freelance, como Derecho-Chile.cl que ofrece consulta gratis y tarifas asequibles para particulares.

Es posible que algunos infractores ignoren tu reclamo personal o viral, pero difícilmente harán caso omiso a la carta de un abogado.

7) NEGOCIA

Dicen que “es preferible un mal acuerdo que un buen juicio”: la gente sensata siempre optará por negociar antes que ir a tribunales, proceso engorroso que empaña la reputación de cualquiera y podría terminar siendo más costoso que una indemnización. Es más, no todos los infractores son villanos. En ocasiones lo hicieron por simple ignorancia de la Propiedad Intelectual.

Extrajudicialmente se puede llegar a buen puerto. Hace años un diario publicó sin permiso una de mis ilustraciones. Les informé de multas y sanciones a que se exponían. Me hicieron una oferta que acepté de buena gana. La clave es negociar con altura y profesionalismo, porque nunca sabes si de ahí puede salir un futuro cliente. No se trata de ponernos complacientes, pero de actuar con diplomacia.

8) CUANDO EL INFRACTOR ESTÁ EN EL EXTRANJERO

En este caso, la sensación de desamparo aumenta (como ocurrió al ilustrador y diseñador viñamarino Álvaro Tapia), pero no desesperes. De partida, y como dice el documento “La protección internacional del Derecho de Autor y de los Derechos Conexos” (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI):

«Una de las ventajas prácticas más importantes para un país que se adhiere al Convenio de Berna es que las obras de sus autores están automáticamente protegidas en todos los países parte en el Convenio.

El hecho de que un país pase a ser miembro de la Unión de Berna es prueba de que éste está dispuesto a ejercer la voluntad política necesaria para proteger los derechos de los autores de los demás países.»

Ante una infracción internacional puede ser muy útil el punto #5 (las redes sociales ayudaron a la ilustradora holandesa Loish a denunciar el uso no autorizado de su obra por parte de Editorial chilena. Incluso twitteros chilenos corrieron la voz) y, desde luego, el punto #6 si la cosa pasa a mayores. Un abogado de tu país SÍ puede representarte en incidentes fuera de sus fronteras. Es importante escoger un Estudio Jurídico que tenga contactos en el exterior.

Para más información sobre Derecho de Autor Internacional:

9) APÉNDICES

Dic
10
Grafiscopio
Collage y derecho de autor
Derecho autor, Metodológico, Propiedad Intelectual
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¿Es legal la técnica del collage? ¿Infringe algún derecho de autor? Dos preguntas que muchos creadores se hacen, bien por auténtica preocupación, con cierto escepticismo (como el debate que abren los artistas incluidos en el libro The alchemy of Appropriation. The science of visual theft and the new collage) o en tono desafiante (como el documental-collage o vídeo-remix “Me kago en los derechos de autor”). En este artículo despejaremos toda duda, pero antes definamos exactamente el término.

El collage es una técnica artística que consiste en crear una nueva obra mediante ensamble de varios elementos en un todo unificado. Aunque solemos limitarla a Pintura, Ilustración o Diseño (p. ej., agrupación de recortes de revistas), también es aplicable a otros medios como el audiovisual (videoclips, cine), música o literatura.

Es importante aclarar y advertir la relación entre collage y Propiedad Intelectual, a fin de orientar a artistas que piensan construir -o de hecho han construido- su portafolio en base a esta técnica, para evitarles inconvenientes como el bullado caso de plagio en que se vieron envueltas una joven ilustradora colombiana, la autora del libro y su casa editorial (nov. 2013). No se trata de las opiniones personales que cada artista pueda tener sobre el derecho de autor (“coarta la libertad”) o el collage (“muchos lo han hecho”), sino de remitirnos a lo que dice la Ley.

CopyrightAdviser.com, sitio que ofrece información general sobre copyright, responde a la pregunta de un lector: “Pretendo vender copias (prints) de collages que he creado a partir de varias revistas. ¿Infrinjo algún derecho?” 

Respuesta breve:

– ¿Usar imágenes recortadas de revistas constituye infracción?:
– ¿Soy titular de los derechos de autor del collage que he creado?: También la respuesta es  (pero bajo ciertas condiciones).

Respuesta detallada:

  • Aunque uses fragmentos pequeños de cada imagen de una revista, de todas formas necesitas permiso del titular de derecho de autor (copyright) de esas imágenes.
  • Aunque en general se establece que la infracción tiene que ver con usar una parte sustancial de obra ajena, al recortar un rostro estás usando una parte sustancial, aunque solo sea un fragmento del cuerpo de una modelo.
  • Si no quieres pagar o pedir autorización a los dueños de los derechos, puedes usar imágenes acogidas a licencia Creative Commons (CC), pero prestando atención a las condiciones de la licencia, ya que no todas permiten crear obra derivada y/o darle uso comercial.
  • Otra opción es que tú mismo hagas las fotos cuyos fragmentos usarás para armar el collage, o encargarlas a un fotógrafo, pero asegurándote de que cuentas con su permiso para usarlas.

FunnyStrange.com es un sitio administrado por la artista de collage inglesa Sarah Ovenall, quien ofrece un compendio exhaustivo de información legal sobre este tema. Entre otras definiciones aclara:

  • Que el collage es obra derivada. Es decir, está basada o incorpora elementos de obra pre-existente y/o ajena.
  • Para que una obra derivada quede amparada por el derecho de autor (copyright) debe ser significativamente distinta de la(s) obra(s) original(es) como para constituir una creación nueva. De lo contrario es mera reproducción (copia idéntica).
  • Lo más importante para el artista de collage es que una obra derivada puede incluir material protegido por derecho de autor SOLAMENTE si el autor del collage:

a) Es al mismo tiempo el autor de la(s) obra(s) original(es) de donde se extrajeron los fragmentos que lo forman.

b) Cuenta con la autorización expresa del titular de derechos de autor de la(s) obra(s) original(es). Por ej.: de la editorial que publica las revistas de donde se obtuvieron los recortes que lo forman.

Además, Ovenall enumera una serie de MITOS COMUNES sobre collage y propiedad intelectual, cuya descripción detallada (en inglés) se puede leer bajo cada uno:

  • “El collage es considerado uso legítimo (fair use), por tanto no está sujeto a leyes de copyright.”
  • “Mi collage puede incluir material protegido por copyright, mientras yo no use más del 5%, 10% o una pequeña porción de obra original.”
  • “Puedo usar material protegido por derecho de autor en mi collage, siempre y cuando yo no lo reproduzca / haga pocas copias / lo regale o done para fines benéficos.”
  • “Si algo ha sido publicado sin aviso de copyright / en lugar público / en la internet, no está protegido por copyright, y por tanto se puede usar libremente.”
  • “Mi collage es una parodia, por tanto está protegido.”
  • “Todo este palabrerío legal está bien, pero solo importa para los peces gordos. Nadie va a demandarme.”
  • “Algunos artistas se salen con la suya ignorando el copyright, ¿Puedo hacerlo yo también?”

Por su parte, la Asociación de Artistas Visuales de Islas Baleares (AVIB) expone en su artículo “Sobre los derechos de autor en los collage” el siguiente antecedente:

“Según derecho, entran en juego varios factores. Mi obra de collage se consideraría como obra compuesta (derivada), es decir, creada en base a una obra preexistente, obra objeto de propiedad intelectual. En el proceso normal de gestión de derechos se entiende esta cadena: las modelos ceden su derecho a la propia imagen (de esas fotografías concretas) al fotógrafo, y el fotógrafo cede los derechos de su obra (las fotografías) a la revista que las compra (en mi caso VOGUE y ELLE). Con lo cual, los derechos son de la revista; así debiera ser. Con todo esto, la recomendación de este abogado de “Arte y Derecho” es que me ponga en contacto con ambas editoriales y les pida permiso para utilizar esas imágenes en mi obra, para evitar así ningún tipo de problema.”

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) ofrece un interesante artículo titulado “Problemas jurídicos que plantea tomar o utilizar fotografías de marcas, personas y material protegido por derecho de autor”, donde también puede hallarse información aplicable al ámbito de los collages.

 

Anexo: collage y ley de Propiedad Intelectual chilena

Nuestro país se encuentra acogido al Convenio de Berna y otros tratados que de cierta forma homologan las leyes de propiedad intelectual entre países suscritos, por lo que buena parte de la información contenida en este artículo aplica de igual forma dentro y fuera de Chile. En el caso específico del collage, sitios como FayerWayer o Quemar Las Naves advierten que hacer uno sin autorización es ilegal y plantean críticas razonables a un modelo de Derecho de Autor que bajo cierta óptica resulta demasiado restrictivo y obsoleto para la era de internet (o en un mundo donde finalmente todo es mezcla y copia, como propone este documental). Pero un juicio de valor sobre el Derecho de Autor no deja de ser simple opinión y por el momento es riesgoso darle carácter oficial pasando por alto la Ley, que en Chile aborda el tema de las obras derivadas (es decir, aquellas creadas a partir de otras obras originales) en el Art. 18:

“Sólo el titular del derecho de autor o quienes estuvieren expresamente autorizados por él, tendrán el derecho de utilizar la obra en alguna de las siguientes formas:”

inciso c): “Adaptarla a otro género, o utilizarla en cualquier otra forma que entrañe una variación, adaptación o transformación de la obra originaria, incluida la traducción.”

Por cierto que la titularidad de derecho de autor no opera en el caso del Dominio Público, fuente abierta y universal de la que Chile no está exento. Si creas un collage con material disponible en D. P., no tienes que pedir autorización a nadie ni infringes derecho alguno.

A continuación transcribimos un compendio de links para búsqueda y descarga de imágenes de uso libre (Dominio Público):

Nov
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Cómo gestionar y cobrar por derechos
Derecho autor, Propiedad Intelectual, Tarifas
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En el presente artículo enseñaré cómo gestionar y cobrar derechos, aspecto que debe estar presente en toda negociación por obra gráfica, visual o audiovisual, pues así lo determina la Ley.

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Más allá de que usar un diseño u obra artística sin permiso constituye delito (cosa que muchas agencias que contratan servicios freelance desestiman, con las potenciales repercusiones de esta omisión), la guía “Economía Creativa” (British Council, 2010) advierte:

  • Existen consensos acerca de una característica básica de las industrias creativas: la propiedad intelectual. Es el catalizador que convierte la actividad creativa en una industria creativa: protege el derecho de propiedad que tienen los dueños sobre sus ideas, de la misma manera como otras leyes garantizan el derecho a poseer bienes o finca raíz.
  • Da a los inventores de nuevos productos y procesos los medios para obtener beneficios de su creatividad, y plantea un marco conceptual en el que empresas e individuos creativos pueden desempeñarse con seguridad.
  • El Gobierno UK definió las industrias creativas como aquellas actividades que tienen su origen en la creatividad, habilidad y talento individual y que tienen el potencial de crear empleos y riqueza a través de la generación y explotación de la propiedad intelectual.

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La Propiedad Intelectual se divide en 2 grandes áreas: Derecho de Autor (obras) y Propiedad Industrial (marcas, patentes, diseños industriales). Nos interesa la primera, que otorga al creador dos grandes clases de derechos. Según el apartado “Preguntas Frecuentes sobre Derecho de Autor” de Revistas Abiertas:

2.1) Derechos PATRIMONIALES

Son los que entran en juego en una negociación (pueden cederse o venderse) y tienen por objeto la explotación comercial de la obra (tanto así que en España se llaman derechos de Explotación). El autor puede hacer cualquiera de tales usos o cederlos para que los ejerza otra persona o institución. Si un tercero quiere usarlos, debe contar con autorización expresa del autor (o titular de derechos) o de la ley, como sucede con las excepciones y limitaciones al derecho de autor. Consisten en:

  • derecho de reproducción 
  • derecho de modificación, adaptación o transformación
  • derecho de publicación
  • derecho de distribución
  • derecho de comunicación, interpretación y ejecución pública

2.2) Derechos MORALES

Relacionan al autor con su obra, pero no económicamente, sino de forma espiritual e ideológica. Son inalienables (no es posible cederlos ni venderlos), inembargables (no pueden ser sujetos de medidas de apremio legal) e irrenunciables. Consisten en:

  • derecho de paternidad
  • derecho a la integridad
  • derecho de divulgación
  • derecho al anonimato

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En la guía “Creando Derecho” (Corporación Innovarte), el abogado y académico especialista en Prop. Intelectual, don Luis Villarroel, señala que las principales formas de gestión son:

3.1) CESIÓN O TRANSFERENCIA DE DERECHOS

Los derechos patrimoniales se pueden vender o ceder en forma independiente (regalar alguno y retener otro), o bien cederlos totalmente. “La ‘cesión’ del derecho”, continúa Villarroel, “permite al autor recibir una suma determinada por su obra o la facultad que cede.”

Formalidades de una cesión: El Art. 73 de la Ley 17.336, que regula los derechos intelectuales en Chile, dice: “La transferencia total o parcial de los derechos de autor o de derechos conexos, a cualquier título, deberá inscribirse en el Registro dentro del plazo de 60 días, contado desde la fecha de celebración del respectivo acto o contrato. La transferencia deberá efectuarse por instrumento público o por instrumento privado autorizado ante notario. También deberá inscribirse, dentro del mismo plazo, la resolución del contrato que originó la transferencia.”

Un contrato de cesión debería incluir cuatro aspectos clave:

  • Los derechos objeto de cesión y su modalidad.
  • El tiempo durante el cual se cederán o se otorgarán esos derechos.
  • El espacio donde se podrán explotar los derechos cedidos.
  • Si la cesión es exclusiva o no. (Este punto es importante ya que exclusiva significa que las formas de explotación concedidas no podrán ser utilizadas ni siquiera por el propio autor.)

3.2) LICENCIA O AUTORIZACIÓN DE USO

Según la guía “Las letras al Derecho”  (CERLALC / UNESCO), una autorización de uso o licencia es un acuerdo de voluntades con que el autor o titular de derechos patrimoniales autoriza a otra persona (natural o jurídica) usar su obra estableciendo tiempo, territorio y modos específicos, sin desprenderse de ninguno de sus derechos (o sea, no es cesión). El Depto. de Derechos Intelectuales (DDI), a través de Cecilia Núñez (a quién consultamos directamente), incluso señala: no es necesario ceder derechos. Puede autorizar el uso, una especie de licencia.”

Formalidades de una autorización o licencia: la mencionada autoridad cita los Arts. 18 al 20 de la Ley 17.336 de Prop. Intelectual y agrega: “como ve, la Ley no estipula ninguna formalidad legal respecto de las autorizaciones. Es un acuerdo entre privados.” Un popular ejemplo de licencia son las Creative Commons (CC). Para conocer la estructura de una licencia recomiendo ver los modelos de autorización de uso de obra para persona natural o persona jurídica que ofrece el DDI. (Nota: estos también pueden servir en el caso de inscribir obra colectiva en contratos de edición, como veremos más adelante en este mismo artículo)

Un contrato de licencia involucra dos participantes:

  • El autor (o titular del derecho), conocido como licenciante
  • El tercero a quien se autoriza el uso de la obra, o licenciatario

Un contrato de licencia debería definir:

  • Los derechos objeto de autorización.
  • El modo particular en que se autoriza el uso de esos derechos.
  • El tiempo durante el cual se autoriza la utilización.
  • El lugar donde la obra puede ser utilizada.
  • Si la autorización es exclusiva o no. (Este punto es importante ya que exclusiva significa que las formas de explotación concedidas no podrán ser utilizadas ni siquiera por el propio autor.)

ANEXO: ENTIDADES DE GESTIÓN COLECTIVA DE DERECHOS

Son organizaciones creadas por leyes de propiedad intelectual (o por acuerdos privados) para administrar los derechos de autor y conexos de un conjunto de creadores (afiliados). A continuación un listado de aquellas autorizadas y reconocidas por el Ministerio de Educación (MINEDUC) y el DDI, que guardan relación con nuestro público objetivo:

  • ATN, Asociación de Autores Nacionales de Teatro, Cine y Audiovisuales.
  • PROFOVI, Sociedad de Productores Fonográficos y Videográficos de Chile.

(*) CREAIMAGEN propone tarifas (expresadas en UF) por reproducción de las obras de su repertorio, según formato o aplicación. Para conocerlas, visita este link.

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Según informa el sitio del Grupo Clarke, Modet & Cía España, existen 2 tipos de obra en cuya creación participan varios autores:

4.1) Obra EN COLABORACIÓN

Aquella realizada por varios autores, donde los aportes individuales son inseparables e indistinguibles, correspondiendo los derechos de propiedad intelectual en la proporción que todos ellos determinen. Para su divulgación y modificación se requiere el consentimiento de todos los coautores. Ej. de obra en colaboración sería un mural realizado por varios pintores.

Un contrato de obra en colaboración debería incluir:

  • El alcance de la aportación de cada una de las partes y el material necesario para la ejecución del mismo en caso de que fuera necesario.
  • El uso que la empresa podrá hacer de dicho material.
  • Las obligaciones de las partes.
  • La cesión del colaborador a la empresa de todos los derechos sobre la obra resultante. Determinación del grado de cesión (exclusiva, no exclusiva, etc.)
  • Las condiciones económicas por el trabajo realizado.

4.2) Obra COLECTIVA

Aquella realizada bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre. Reúne aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada. Típico ejemplo de obra colectiva sería una Enciclopedia.

Los derechos sobre la obra colectiva corresponden a la persona (natural o jurídica) que la edite y divulgue bajo su nombre, salvo pacto en contrario. Habitualmente, quien edita y divulga la obra solicita la autorización de cada participante, como explica M.A. Ferrada. Así mismo, el DDI ofrece modelos de autorización de uso de obra (persona natural y persona jurídica) para estos fines.

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La completísima guía “Las Letras al Derecho” (CERLALC / UNESCO) ofrece información detallada para conocer y negociar derechos de autor. Es más, muestra con casos reales las consecuencias que puede generar la falta de información y brinda herramientas para negociar con conocimiento de causa y en condiciones de igualdad. El apartado “claves para una buena negociación” aconseja:

  • Valore su trabajo creativo y sea consciente de sus derechos.
  • NO SE TRATA DE NEGOCIAR TODO O NADA. Identifique las necesidades suyas y del cliente, para ver si corresponde cesión total o parcial de derechos, y así pactar la remuneración apropiada.
  • Conozca los tipos de contratación que puede celebrar para la explotación de su obra.
  • USTED TIENE EL CONTROL SOBRE SU OBRA. Solo limita o restringe su uso mediante la contratación.
  • Discuta las cláusulas del contrato y busque siempre asesores especializados en la materia.
  • No se reserve ninguna inquietud, formule todas las preguntas que considere necesarias.
  • Lleve registro escrito de todas las etapas de la contratación (mails, mensajes, cartas, comunicaciones telefónicas, etc).
  • Proyecte imaginariamente el desarrollo del contrato, visualizando escenarios adversos y favorables para prever cláusulas que mantengan el equilibrio contractual.
  • Esté pendiente del cumplimiento de las obligaciones pactadas, así asegura la buena ejecución del contrato.
  • Mantenga las mejores relaciones con la otra parte, esto favorecerá la ejecución y éxito del contrato.

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El Nuevo Libro Blanco de la ilustración (FADIP España) contiene bastante información aplicable a otras disciplinas creativas. Advierte que los ilustradores perciben habitualmente remuneración no por la venta de sus obras, sino por la cesión de derechos de explotación (o patrimoniales), a cambio de una contraprestación económica proporcional. Las formas de remuneración son dos:

6.1) Cobro POR REGALÍAS (royalties)

También llamado porcentaje sobre el precio de venta del producto, habitual en contratos de edición. “Cuando la remuneración se basa en el cobro de un porcentaje sobre el precio de venta del producto se cobra a la entrega del trabajo lo que se denomina anticipo, que es un adelanto a cuenta de futuros beneficios. Lo común es que en el ámbito editorial no se reclame la devolución de ese adelanto en el caso de que los beneficios no se den finalmente. En proyectos de envergadura que vayan a suponer una inversión de tiempo y dinero por parte del ilustrador también se da el caso de anticipos entendidos como pagos efectuados antes o durante la realización del trabajo.” Quien mejor explica los diversos escenarios y pormenores de un contrato de edición (porcentajes, derechos, etc) es el editor Miguel Ángel Ferrada en esta entrevista.

El Cap. VI, y en particular el Art. 50 de la ley 17.336, se refieren explícitamente al contrato de edición y la remuneración en forma de participación sobre el producto de la venta (royalties):

“Cuando la remuneración convenida consista en una participación sobre el producto de la venta, ésta no podrá ser inferior al 10% del precio de venta al público de cada ejemplar.”

El problema es que la fijación de dicho precio de venta al público no ha estado exenta de polémica, lo cual trataremos en un posterior artículo.

6.2) Cobro POR OBRA

También llamado cobro por encargo, a tanto alzado o fortait. Se refiere a una cantidad única por el uso concreto que se vaya a hacer de las obras. Para fijar dicho precio es importante proyectar imaginariamente el desarrollo del contrato (sobre todo si una edición o campaña prosperan), por lo que menciono a continuación:

Tras consultar a Cecilia Núñez, del DDI, me informa que no existe una tabla de valores asociados a la transferencia o cesión de derechos. Esto quiere decir que el autor decide el precio de venta de sus derechos, o bien lo acuerda con el comprador, editor o cliente. A este efecto conviene evaluar cuidadosamente -y ojalá con asesoría de algún profesional con experiencia- los alcances de un encargo (tipo de cliente, envergadura y duración de una edición o campaña publicitaria) a fin de establecer un monto acorde, y si conviene una cesión o una licencia (autorización de uso, sin cesión). Téngase en cuenta el célebre caso de la fotografía de 18.000 dólares.

Algunos clientes o intermediarios (p. ej., agencias) ocultan información sobre el alcance o magnitud de una campaña o publicación, para obtener una obra a bajo precio. Es importante pedir un informe detallado, para cotizar de acuerdo a las condiciones efectivas en que será usada (plazo, territorio, formatos) y ajustarse a lo que obliga el Art. 20 de la ley 17.336:

Art. 20, Ley 17.336: “La autorización deberá precisar los derechos concedidos a la persona autorizada, señalando el plazo de duración, la remuneración y su forma de pago, el número mínimo o máximo de espectáculos o ejemplares autorizados o si son ilimitados, el territorio de aplicación y todas las demás cláusulas limitativas que el titular del derecho de autor imponga. La remuneración que se acuerde no podrá ser inferior, en caso alguno, al porcentaje que señale el Reglamento.”

De todos modos, el uso en cualquier forma no autorizada explícitamente por el titular de derecho de autor constituye delito, de manera que ocultar información es una decisión ingenua y agravante.

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Si bien existe un principio de raíz europea (y válido ampliamente a nivel internacional) en virtud del cual el derecho de autor existe por la mera creación de una obra, y no requiere ninguna formalidad, también es verdad que en Chile opera una presunción simple de autoría en favor de quien inscriba primero una obra en el DDI. Por tanto es fundamental inscribir toda creación que consideremos relevante (incluso a nivel boceto), para disponer de un medio de prueba importante acerca de su originalidad. Este trámite puede hacerse mientras un proyecto está en marcha, y teniendo siempre en cuenta que las instrucciones dadas por un cliente no bastan para que él se atribuya autoría de la obra.

Como vemos, la variable Propiedad Intelectual es clave para que los creativos obtengan beneficios económicos mediante la explotación comercial de sus creaciones. Sin embargo, por desconocimiento terminan vendiendo su obra -y derechos- a precio muy inferior al que valen. Por ello recomiendo estudiar los siguientes enlaces, que profundizan en un tema absolutamente necesario para cualquier creador de obra gráfica, visual o audiovisual:

 

Oct
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Grafiscopio
Directorio de abogados y Estudios especializados en Propiedad Intelectual y Derecho de Autor
Derecho autor, Legal, Propiedad Intelectual
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Cuando alguien plagió nuestra obra o la está usando sin autorización -es decir que ha infringido nuestro Derecho de Autor– lo más aconsejable es recurrir a los servicios de un abogado especialista en la materia, para que nos instruya sobre los pasos a seguir o nos represente en una demanda formal cuando las cosas se pongan difíciles.

Ahora bien, la Propiedad Intelectual (PI) es una especialidad del Derecho y como tal no es dominio de cualquier abogado. Por ello quise recopilar los datos de contacto de aquellos dedicados específicamente a este ámbito.

Conviene advertir que Grafiscopio no tiene relación directa con quienes aquí figuran, ni puede garantizar su disponibilidad. La idea no es hacerles publicidad gratis, sino poner sus datos a disposición de nuestros lectores con fines meramente informativos y prácticos, justamente porque no todo mundo sabe cómo llegar a un especialista en PI. Por cierto, se aceptan recomendaciones o datos adicionales (incluso de Estudios o profesionales de otros países) para ir completando este directorio.

Así mismo, apelamos al criterio del lector para contactarlos y no nos hacemos responsables por la forma en que lo hagan. El hecho de que figure el mail de un abogado no significa que esté disponible a cualquier hora, para todo tipo de casos ni mucho menos para responder consultas profesionales gratuitas.

Finalmente, y por propia experiencia, invito a ver el pago por una consulta como inversión en vez de gasto. Se puede aprender más y mejor en una hora de asesoría profesional que en una semana tratando de descifrar tecnicismos jurídicos que, por cierto, solo un abogado está facultado para interpretar.

 

Sebastián Alvarado
Abogado especialista en Derecho de Autor
Silva & Cía. Abogados
Servicios de abogacía en lo referente a propiedad industrial e intelectual
Hendaya 60, 4º piso, Las Condes, Stgo. Chile
tel.: (56-2) 2438 7000
mail@silva.cl
http://www.silva.cl
Entrevista para Grafiscopio

Sargent & Krahn
Estudio especializado en Propiedad intelectual e industrial
Av. Andrés Bello 2711, piso 19, Las Condes, Stgo. Chile
tel.: (56-2) 2 368 3500
sargent@sargent.cl
http://www.sargent.cl/

Luis Villarroel Villalón
Abogado U. de Chile, especialista en Propiedad Intelectual
Cofundador Corporación Innovarte
Autor Guía “Creando Derecho” (para comprender el Derecho de Autor)
info@innovarte.cl

Claudio Castañeda Peñaloza(*)
Abogado especialista en Derecho de Autor y Marcas Comerciales
ex asociado Estudio jurídico Sargent & Krahn
Actualmente asociado a Henríquez, Mejías, Rodríguez y Ruiz Abogados
Agustinas 1442, Oficina 808-B, Santiago Centro
Ganador premio “Mejor Fanzine Chileno” (FIC Santiago) como guionista de Catrileo
castaneda.claudio@gmail.com

Padima, Abogados y Agentes de la Propiedad Industrial
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Sep
11
Grafiscopio
¿A qué se expone el infractor de Derecho de Autor?
Derecho autor, Legal, Propiedad Intelectual
7
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Muy seguido se cometen infracciones al Derecho de Autor, en forma involuntaria o deliberada, relevante o menor, con notoriedad pública o inadvertidas, pero infracciones al fin. Quienes las cometen piensan que no es gran cosa, que pueden “salirse con la suya” o ampararse en ignorancia de las leyes de Propiedad Intelectual. No importa lo que piensen: su acción puede costarles muy caro.

Internet permite publicar, compartir y acceder fácilmente a imágenes, diseños, videos y archivos de audio o texto, lo que lleva a muchos a creer que por estar al alcance de la mano son de total dominio público y susceptibles de todo tipo de uso, incluido el comercial. Lo cierto es que no es así, o no necesariamente. Para poder usar lo que vemos en una página web debemos estudiar las condiciones de la licencia (si es que la hay) y aunque no cuente con una o no sea visible, debemos pedir autorización al titular de Derecho de Autor correspondiente, sobre todo si queremos usar esa obra, o parte de ella, con fines comerciales. Dos casos relevantes que incurrieron en esta falta fueron el de la editorial chilena Puerto de Escape que usó sin permiso obra de la ilustradora holandesa Lois Van Baarle, y tiempo atrás, el de Agencia Porta4 (a cargo de la cuenta Falabella) que hizo lo mismo con el diseño del oso panda punk, creado por Armando Torrealba, diseñador gráfico chileno.

Entre empresas, agencias o editoriales que solicitan los servicios de profesionales gráficos, visuales o audiovisuales también ocurren infracciones que ambas partes desestiman por desconocimiento o costumbre, como la suposición errada de que el comprador de obra artística (diseño, ilustración, fotografía, etc) pasa automáticamente a ser titular de derecho de autor, ergo puede usarla como desee. Otro equívoco habitual consiste en la creencia de que las instrucciones dadas por un director creativo o editor bastan para que este se atribuya la autoría o coautoría de la obra encomendada al proveedor, cosa que, según vimos, es incorrecta.

Además, están las infracciones flagrantes, como el plagio, la falsificación o el uso sin consentimiento ni atribución de autoría, caso este último del que fue víctima la pintora chilena Marcela Donoso, motivo por el que emprendió acciones legales contra el cineasta Jorge Olguín (por la película Caleuche), la Productora Chile Films y la empresa Buena Vista Internacional.

La ley es clara. Todas las infracciones antes citadas se encuentran tipificadas como delitos, con sus respectivas sanciones y multas (dependiendo del monto del perjuicio), según detalla El Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INAPI), a cargo del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo del Gobierno de Chile. En cuanto al Derecho de Autor, pasamos a detallar las conductas, artículo y sanción:

CONDUCTAS INFRACTORAS DEL DERECHO DE AUTOR

Conductas sancionadas por la ley 17.336

  • Conducta: Utilización de obra ajena sin autorización

Artículo: 79 No 1 y 2

Sanción: 5-1000 UTM dependiendo del monto del perjuicio

  • Conducta: Falsificación de obra protegida

Artículo: 79 bis

Sanción: Reclusión en su grado mínimo y multa 10-1000 UTM

  • Conducta: Plagio

Artículo: 79 bis

Sanción: Reclusión en su grado mínimo y multa 10-1000 UTM

  • Conducta: Piratería

Artículo: 81

Sanción: Reclusión en su grado mínimo y multa 50-800 UTM

Conviene recordar al infractor que excusarse argumentando desconocimiento de las leyes de Propiedad Intelectual (en Chile, la Nº 17.336) es más agravante que atenuante, pues como indica el Art. 8 del Código Civil chileno: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”, y la ley en cuestión se promulgó en 1970, hace 43 años.

Finalmente, si hemos sido víctimas de infracción a nuestro Derecho de Autor, la primera medida es contactar a un abogado especialista en Propiedad Intelectual, siguiendo los pasos que describe este artículo.

Ago
5
Grafiscopio
Entrevista: Sebastián Alvarado. Derecho de Autor en concreto
Derecho autor, Entrevista, Propiedad Intelectual
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El ejercicio de nuestras profesiones guarda estrecha relación con la Propiedad Intelectual y el Derecho de Autor, dos campos a menudo vulnerados, bien por desconocimiento o por subestimación de su importancia. Para entenderlos un poco mejor y saber qué hacer en situaciones concretas entrevistamos al abogado especialista en la materia, don Sebastián Alvarado, miembro del prestigioso estudio jurídico Silva & Cía. Conozcamos su opinión y sugerencias.

1) En charla sobre Propiedad Intelectual dictada en la Biblioteca Nacional (abril 2013), el abogado y profesor de derechos intelectuales Luis Villarroel señaló que en Chile hay bastante ignorancia sobre el tema. ¿A qué lo atribuye usted?, ¿Poca difusión, poco interés público o es que en general se considera tema delicado (por los intereses que toca)?

Lo atribuyo a que en Chile hay poca difusión sobre la necesidad de respetar la propiedad intelectual, que le pertenece a los autores de obras del intelecto humano, como también la de los artistas, intérpretes y ejecutantes de dichas obras. Esta poca difusión se contrapone con las obligaciones y compromisos que ha contraído el Estado de Chile a nivel internacional, de protección a la propiedad intelectual. Por lo mismo, considero que el Estado debiera difundir más aún esta materia (por ejemplo, a través de medios de comunicación masivos) ya que es de suma importancia, como mecanismo de incentivo y retribución, respetar los derechos de los creadores de obras intelectuales.

2) A comienzos de este año trascendió que la Editorial chilena Puerto de Escape utilizó sin autorización obra de la ilustradora holandesa Lois Van Baarle, infracción de la que también han sido víctima creadores chilenos, aunque no generen tanto revuelo. Dado el caso, ¿Vale la pena emprender acciones legales?

Vale la pena emprender todas las acciones legales que sean necesarias, no solamente para detener la situación de infracción a los derechos de propiedad intelectual, sino también para efectos de obtener una justa indemnización a favor del autor por el daño patrimonial y moral que le ha causado dicha infracción.

3) ¿Qué pasos debo seguir si descubro que alguien ha infringido mi Derecho de autor?: ¿Contactar al infractor para que desista o contratar directamente los servicios de un abogado para que me represente en una demanda?

Mi recomendación es contactar directamente a un abogado para efectos de determinar con detalle los pasos a seguir. Una vez que se obtiene la asesoría de un abogado, los pasos siguientes pueden ir desde enviar una carta de advertencia al infractor (para que cese todo uso no autorizado de la obra protegida por derecho de autor) hasta la presentación de acciones legales consistentes en una querella o denuncia por el delito de infracción a la propiedad intelectual y/o una demanda civil de indemnización de perjuicios por la misma infracción. Es importante que previo a cualquier contacto con el infractor o presentación de una acción legal, se obtengan pruebas suficientes que acrediten la infracción (por ejemplo, impresiones certificadas ante notario de una página web infractora de derechos de autor), ya que el infractor intentará eliminar toda evidencia antes de enfrentar un juicio en esta materia.

4) Algunos diseñadores, ilustradores, artistas visuales o audiovisuales utilizan software sin licencia (“pirata”) para crear obra. ¿Qué incidencia tiene esto en su calidad de titulares de Derecho de Autor?, ¿Qué alternativa tiene un freelancer cuyos ingresos le dificultan pagar una licencia de software (p. ej., un profesional recién egresado)?

La incidencia pasa porque están cometiendo un delito al utilizar software pirata; Así mismo, porque su obra se verá afectada por dicha infracción. Si el diseñador, ilustrador, artista visual o audiovisual pretende ceder sus derechos sobre la obra realizada con software pirata, o licenciarlos a un tercero, se expone a que el tercero también esté sujeto a acciones legales por el titular del software, debido a la utilización de una obra que en su creación infringió los derechos de autor del titular del software.

La alternativa que tendría un freelancer cuyos ingresos le dificultan pagar una licencia de software sería trabajar con software gratuito o freeware. Es importante que lean con atención la licencia de dicho software, para que de antemano sepan si hay algún otro tipo de obligación para el freelancer (por ejemplo, que terceros puedan usar libremente la obra realizada con el software) como contraprestación por el uso del freeware.

Grafiscopio agradece a los abogados Sebastián Alvarado y Gonzalo Sánchez, y a la periodista Javiera Moraga, por su gestión y colaboración para llevar a cabo esta entrevista. Fotografía gentileza del Estudio Jurídico Silva & Cía.

Jul
22
Grafiscopio
Modelos de autorización de uso de obra
Derecho autor, Legal, Propiedad Intelectual
1
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El Departamento de Derechos Intelectuales (DDI) -institución dependiente de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos (DIBAM)- es el principal organismo a cargo del Registro de Propiedad Intelectual y de responder consultas sobre derecho de autor, derechos conexos y materias afines. Entre otros valiosos datos e instrumentos pone a disposición del público general un par de documentos (en formatos .DOC y .PDF) muy útiles para la negociación de obra gráfica o visual. Estos son:

 

¿Para qué sirven? En simple:

  • Como referencia para contratos, ya que muestra el detalle de usos expresamente autorizados para la obra, si serán remunerados o gratuitos, en qué territorio, por cuánto tiempo y si se hará en forma exclusiva o no exclusiva. En pocas palabras, enseñan cómo se gestionan y/o transfieren derechos.
  • Son de ayuda tanto para proveedores de servicios gráficos como para sus clientes. A menudo una agencia necesita obtener la autorización o cesión de derechos de quienes participaron en la creación de una obra publicitaria. Aquí pueden ver en qué consiste.
  • Se facilita el trámite para inscripción de obra colectiva. De esta forma, el “autor” (es decir, el representante -persona natural o jurídica- que tuvo la iniciativa de esta obra y bajo cuya coordinación se llevaron a cabo los diversos aportes individuales, por ejemplo, una enciclopedia) se asegura de contar con la autorización de cada creador antes de inscribir la obra.
Jul
10
Grafiscopio
¿Quién es el autor de una obra por encargo?
Derecho autor, Legal, Propiedad Intelectual
16
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En nuestro medio es común que el proveedor de servicios gráficos (artista, ilustrador, diseñador, fotógrafo, etc.) produzca obra por encargo. Las leyes de propiedad intelectual -y en particular aquellas que tratan sobre Derecho de Autor- se refieren al artista como creador o autor, pero ¿Qué sucede cuando la obra no nace de una idea concebida por el artista, sino de las instrucciones de un director creativo, escritor, guionista o cliente?

Hace años realicé un encargo para agencia de publicidad. En cierto punto vi vulnerados mis derechos de autor, pero al reclamar me dijeron que no correspondía, pues yo no era autor sino mero ejecutante de una idea publicitaria. Confundido, pregunté a un abogado especialista en Propiedad Intelectual, quien me aclaró que sin importar cuán detalladas sean las instrucciones que reciba -en este caso, de un director de arte-, la forma específica en que materialicé sus ideas me convierte en autor de esa obra. Ahora, según este criterio podría argumentarse, por analogía, que los obreros que materializan las instrucciones expresadas en el plano diseñado por el arquitecto son tan autores de la edificación como él. No obstante, el aspecto diferencial está en la originalidad: si das exactamente las mismas instrucciones a 3 dibujantes o fotógrafos obtendrás 3 obras distintas. En cambio, el mismo plano arquitectónico en manos de 3 obreros distintos (o empresas constructoras) dará origen a 3 edificaciones casi idénticas, puesto que su labor es de índole técnica, no creativa.

¿Significa que el artista visual es el único autor de toda obra que lleve su impronta?, ¿Qué pasa cuando está basada en un cuento o novela, es decir, una obra igual de creativa, en especial cuando da origen a una tercera obra -conjunta- que no existiría sin el aporte de escritor y artista visual? Veamos qué dicen las leyes de propiedad intelectual.

En un artículo del Instituto de Investigación Mercado Informado titulado Obras por encargo y obras creadas en una relación laboral, H. Edgar Pereda Lozano (Profesor de Derecho Económico, Universidad Nacional de Trujillo, Perú), explica:

“Una obra es considerada realizada por encargo cuando, mediante un contrato, una de las partes (encargado o comisionado) se obliga a realizar una obra y a entregarla a quien la encarga (comitente), a cambio del pago de un precio. 

Doctrinariamente se discute si el comitente paga por el objeto material o si el precio también considera la transferencia de los derechos de autor que se deriven de la misma. En este caso la ley de derechos de autor establece que, de no mediar acuerdo que estipule lo contrario, también se estaría transfiriendo (por titularidad derivada) los derechos patrimoniales que surjan de la obra. 

Así, según la lógica de nuestro ordenamiento jurídico no se admitiría la atribución – en calidad de titular originario –  como autor al comitente de la obra hecha por encargo. No existe atribución originaria de los derechos de autor por parte del comitente en virtud de un contrato de encargo. 

Raquel Evangelio Llorca plantea la interrogante de si existiría la posibilidad de considerar al comitente como creador de la obra. Esgrime ello en base a las instrucciones que da para la realización de la misma. Al respecto, la precitada autora en un examen contesta su propia interrogante manifestando que, la simple expresión de ideas (instrucciones) no es suficiente para que el comitente se atribuya su autoría.

Sin embargo, Evangelio Llorca admite la posibilidad de que el comitente sea considerado como coautor cuando realice aportaciones que vayan más allá del mero hecho de dar instrucciones. Es decir, que contribuya materialmente en la realización de la obra en una auténtica colaboración con el encargado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la atribución de autoría se daría por las aportaciones materiales (originales) en la creación de la obra y no por el sólo hecho de tener la calidad de comitente. 

Asimismo, la precitada autora, admite la posibilidad de que el comitente -no por la calidad de tal, sino por la importancia de su aportación a la creación de la obra-  pueda ser considerado como único autor de la misma. Para ello pone como ejemplo – citando a Espín Alba– el supuesto del encargo de la corrección de una obra biográfica. Si la corrección sólo es de tipo técnico (correcciones de estilo y faltas gramaticales) sobre la base de un texto redactado con carácter de definitivo, no se podría hablar de que se trata de una obra en colaboración, siendo el único autor el comitente. 

En todo caso, lo verdaderamente importante – para la atribución originaria de los derechos de autor – es el aporte original que se realice para la creación de la obra, siendo irrelevante la calidad de comitente de la misma, quien sólo tendrá la calidad de titular derivado por presunción de cesión de derechos (en cuanto no haya realizado aportación que signifique una contribución original a la creación de la misma).”

Por su parte, el abogado español Javier González Martín, especializado en Propiedad Intelectual, Propiedad Industrial e Internet, entrega valiosos antecedentes en un artículo titulado Los derechos de autor en la obra realizada por encargo, publicado en el número 134 de revista Visual:

“A partir de aquí, y con estas diferencias, las facultades morales de autor son las mismas que en la obra creada por propia iniciativa. El autor tendrá su derecho al reconocimiento a su paternidad sobre la obra y conservará, de igual manera, el derecho a la integridad de la misma. En general hemos de decir que el autor no pierde esa condición por el hecho de haber recibido un encargo y unas determinadas especificaciones o directrices. Tiene la condición de autor a pesar de ello. Sólo a veces, cuando las ideas que se aportan al autor tengan una entidad creativa importante (entrega de diseños, bocetos o guiones) podremos hablar de una coautoría entre quien encarga y el autor, pero en la mayoría de los casos la condición de autor es del creador, aunque se le hayan realizado indicaciones o especificaciones sobre las características de la obra.” 

En la misma línea, tenemos el punto de vista que ofrece la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) en México, explicada por el Lic. Fernando Gómez Iturbide, Presidente del Colegio de Profesionales en Derecho A.C. (CPD), en un artículo titulado Obra por encargo:

“El Artículo 83 de la LFDA establece lo siguiente: “Salvo pacto en contrario, la persona física o moral que comisione la producción de una obra o que la produzca con la colaboración remunerada de otras, gozará de la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la misma y le corresponderán las facultades relativas a la divulgación, integridad de la obra y de colección sobre este tipo de creaciones. 

La persona que participe en la realización de la obra, en forma remunerada, tendrá el derecho a que se le mencione expresamente su calidad de autor, artista, intérprete o ejecutante sobre la parte o partes en cuya creación haya participado.” 

En otras palabras, la ley (mexicana) considera de manera explícita al comitente como el titular de los derechos patrimoniales, y al autor como el titular de los derechos morales.

Asimismo, el segundo párrafo del Artículo 83 Bis de la LFDA estipula lo siguiente:

“…Para que una obra se considere realizada por encargo, los términos del contrato deberán ser claros y precisos, en caso de duda, prevalecerá la interpretación más favorable al autor. El autor también está facultado para elaborar su contrato cuando se le solicite una obra por encargo.” 

Esta adición a la LFDA es reciente (DOF 23-07-2003) y básicamente fuerza al comitente a preparar un contrato por escrito que le permita obtener un reconocimiento expreso de su calidad de titular de los derechos patrimoniales sobre cierta obra. Veo muy acertada la posición de dicha reforma a la LFDA, ya que al momento de querer inscribir el comitente la obra que encargó a un tercero (llámese software, personaje, pintura, catálogo, fotografía, litografía, poster, canción, etc.) ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor (INDAUTOR), dicho instituto le va a exigir el contrato donde conste que el autor moral le cedió al comitente los derechos patrimoniales sobre la obra, especialmente si el nuevo titular es una persona moral.”

Obra por encargo, según la ley de Propiedad Intelectual chilena

Resulta por lo menos curioso que haya tan poco material en internet sobre este tema en nuestro país, en comparación con el proveniente de México, Perú, Colombia, Argentina o España. Un antecedente lo aporta la revista de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en el número de junio 2010; puntualmente, el apartado sobre trabajo por encargo:

En Chile la cesión automática de los derechos de autor a empleadores, o a quienes contratan a autores para crear obras, es muy restringida y se limita principalmente al desarrollo de programas informáticos y, en alguna medida, a los periodistas, fotógrafos y autores que participan en la industria cinematográfica.

Todavía hay aspectos mejorables, como la reglamentación de la copia privada y disposiciones adicionales sobre la titularidad de obras por encargo, pero sin duda es uno de los avances más significativos de la ley chilena sobre la P.I. desde que se promulgó por primera vez en 1970.”

En su charla “¿Hasta dónde nos protegen los derechos de autor? Cómo ejercer nuestros derechos para no sentirnos frustrados” (Encuentro Open D Diseño Para Todos, 28/ago 2014, FAU Universidad de Chile), José Ignacio Gallardo (asesor legal e investigador) y Juan Carlos Lara (abogado y director de contenidos ONG Derechos Digitales.org) explican los llamados casos especiales de titularidad(*):

  • Las obras creadas por funcionarios públicos pertenecen a su institución.
  • En empresas computacionales el titular de derechos no es el programador, sino la empresa.
  • En empresas periodísticas quien encarga una obra tiene derecho de utilizarla una sola vez (como indica el art. 18 de la Ley 17.336)
  • Fotografía por encargo: aunque el autor debiera ser el fotógrafo, la ley entrega la titularidad a quien encarga una fotografía (p. ej., editor de prensa). Sin embargo -y este matiz es fundamental- lo anterior NO es extensivo a diseños, ilustraciones ni obras visuales o audiovisuales por encargo. Sólo se limita a fotografías.

(*) En esta misma charla, los conferencistas aclaran la importante diferencia conceptual entre ser titular y ser autor de una obra. Como sabemos, el Derecho de Autor se compone de 2 partes: derechos patrimoniales y derechos morales. Aunque ceda todos sus derechos patrimoniales, el creador de cualquier tipo de obra intelectual (literaria, artística, musical, etc) es el autor de dicha obra y lo será durante toda su vida (y hasta 70 años después de su muerte, según la ley chilena), ¿Por qué? porque los derechos morales de que goza son irrenunciables e intransferibles. A su vez, quien ha encargado una obra, la ha pagado y recibido los derechos patrimoniales cedidos por el autor pasa a ser el titular (en rigor, titular de derechos patrimoniales) de una obra, pero esto NO lo convierte en autor de esa obra.

Además, en una presentación (.PPT) del abogado Rodrigo Lavados Mackenzie -especialista en Propiedad Intelectual y miembro del Estudio Jurídico Sargent & Krahn– para la Asociación Nacional de Avisadores (ANDA), se muestra un cuadro comparativo entre Derecho de Autor y Copyright, sistemas distintos de protección. El primero opera fundamentalmente en países de tradición continental (Francia, España, Latinoamérica), mientras el Copyright es más bien de tradición anglosajona. Para el derecho de autor, en general las obras por encargo pertenecen a su autor, pese a existir contratos de trabajo o prestación de servicios; mientras que en el Copyright “las obras por encargo pertenecen a quien las encarga.”

Anexo: Coautoría 

¿Quién es el autor de una obra conjunta? Safe Creative -primera plataforma de registro, información y gestión de Propiedad Intelectual para la realidad digital basado en los estándares del Convenio de Berna (ONU)– lo explica en forma bastante clara en su artículo La autoría y la coautoría de una obra intelectual:

“En ocasiones, en el proceso creativo intervienen multitud de personas, que dependiendo de su aportación en la misma tendrán la categoría de autores de parte de la obra, o de coautores de la misma. Imaginemos el caso de una canción que haya sido creada por dos músicos que hubiesen compuesto la melodía y la música conjuntamente encerrados en un estudio, sin que se pueda diferenciar quién compuso cada parte. O el mismo caso de la canción, en el que una persona compuso la música y otra creó la letra. 

Para estos casos la Ley regula un escenario determinado por dos tipos de obras: 

– Las obras EN COLABORACIÓN: que es aquella que fuese realizada conjuntamente entre varios autores, que se hubiesen puesto de acuerdo para realizarla y cuyos derechos sobre el resultado unitario corresponderán a todos ellos en la proporción a la aportación realizada por cada uno en la obra. Un ejemplo de este tipo de obra sería precisamente el de la canción que varios autores acuerdan crear, y que uno compone la música y otro realiza la letra. En este sentido, los autores, si no pactan lo contrario, podrán explotar separadamente sus aportaciones a la obra, salvo que causen perjuicio a la explotación común

– Las obras COLECTIVAS: que son las creadas por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre, y cuyas aportaciones se funden en una única creación sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de los autores un derecho sobre el conjunto de la obra realizada. Un ejemplo sería un artículo coordinado por una editorial de prensa, y realizado conjuntamente entre varios periodistas.” 

En el caso de obras colectivas, la titularidad de derechos de autor se identifica con la persona natural que haya organizado, coordinado y dirigido la elaboración misma del contenido de la obra y, como apunta el editor Miguel Ángel Ferrada, se supone que aquella persona cuenta con la autorización (licencia o transferencia de derechos) de todos los participantes en la obra antes de su edición y publicación.

Mar
27
Grafiscopio
Linkografía esencial sobre Derecho de Autor y Propiedad Intelectual
Derecho autor, Legal, Propiedad Intelectual
8
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La Propiedad Intelectual -que se divide en Propiedad Industrial (Marcas, patentes, diseños industriales) y Derecho de Autor (obras literarias y artísticas)- es el principal instrumento para que los creadores de obra intelectual se beneficien económicamente de la comercialización de derechos y, por lo mismo, una piedra angular de la industria creativa. Para entenderla mejor hemos creado un artículo en permanente construcción que recopilará las principales fuentes disponibles en internet. Esperamos que sea de utilidad para clientes, intermediarios y proveedores de servicios gráficos o artísticos, de modo de transparentar e iluminar un ámbito cuyo desconocimiento o subestimación puede tener serias consecuencias legales y financieras para todas las partes.

Si bien algunos enlaces tienen validez sólo dentro de Chile, la mayoría contiene información o preceptos que rigen para todos los países acogidos al Convenio de Berna.

Conviene advertir que este compendio tiene un fin meramente informativo, y de ningún modo puede reemplazar los conocimientos de un abogado especialista en Propiedad Intelectual.

Bajo cada título se describen los aspectos fundamentales del link respectivo, cuando sea necesario. Por cierto, agradecemos de antemano a quienes deseen aportar nuevos links.

 

1) Ley Nº 17.336 de Propiedad Intelectual chilena
Arts. 17-20: derecho patrimonial. Ejercicio y limitaciones.
Art. 50: cuando remuneración consiste en participación sobre el producto de la venta (p. ej.: editoriales)
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=28933

2) Departamento de Derechos Intelectuales – DIBAM
Inscripción de obras (formulario disponible), preguntas sobre Derecho de Autor.
http://www.propiedadintelectual.cl/

3) Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI)
Registro de Marcas, Patentes y Diseños Industriales
http://www.inapi.cl/

4) Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
También conocida como World Intellectual Property Organization (WIPO) en inglés.
http://www.wipo.int/portal/index.html.es

5) Cómo luchar contra infracciones a derechos de propiedad intelectual
Carta de intimación, posibles respuestas en caso de infracción. Orientado a marcas y empresas, pero también válido para autores.
http://www.wipo.int/sme/es/documents/wipo_magazine/1_2004.pdf

6) Cuestiones relativas a la propiedad intelectual en publicidad
¿Qué tipos de derechos de propiedad intelectual pueden estar en juego en la publicidad?, ¿Podemos utilizar material propiedad de otros en nuestra publicidad?, Si pagamos a una agencia para que cree un anuncio para nuestra empresa, ¿quién será el propietario de los derechos?
http://www.wipo.int/sme/es/documents/ip_advertising.htm

7) Creando Derecho: guía para comprender el Derecho de Autor – INNOVARTE.cl
Cómo gestionar derechos de autor: comparación entre cesión (o transferencia) de derechos patrimoniales y licencia de uso
http://www.innovarte.cl/creandoDerecho/?p=237

8) Preguntas frecuentes sobre Derecho de Autor – RevistasAbiertas.com
¿En qué consisten los derechos patrimoniales?, ¿Es lo mismo ser dueño de una obra que tener derechos de autor sobre ella?, ¿Es necesario inscribir o registrar una obra para que se proteja?
http://www.revistasabiertas.com/preguntas-frecuentes/preguntas-derecho-de-autor/

9) Entidades de gestión colectiva de derechos intelectuales en Chile
http://www.propiedadintelectual.cl/Vistas_Publicas/publicContenido/contenidoPublicDetalle.aspx?folio=3765&idioma=0

10) ¿Qué es una licencia Creative Commons (CC)?
¿Tienen validez legal?, ¿Rigen solamente para medio digital?, ¿Qué hacer en caso de infracción a licencias CC?
http://www.grafiscopio.com/que-es-una-licencia-creative-commons/

11) Avisadores y agencias deben regular derechos de autor sobre publicidad
Lo que agencias deben saber respecto a Propiedad intelectual en creaciones publicitarias, colectivas y donde hay participación de proveedores externos.
http://www.grafiscopio.com/avisadores-y-agencias-deben-regular-derechos-de-autor-sobre-publicidad/

12) ¿Cuáles son los derechos de las personas contratadas a honorarios?
Centro Consultas Laborales, Dirección del Trabajo, Gobierno de Chile
http://www.dt.gob.cl/consultas/1613/w3-article-60764.html

13) Derechos del Diseñador
Manual de Derechos de Autor en el Diseño Gráfico
http://www.derechosdeldisenador.cl/

14) U.S. Copyright Office – FAQs
Derecho de Autor en los EEUU, para negociar Propiedad Intelectual con clientes de ese país. Algunos conceptos de validez general e internacional .
http://www.copyright.gov/help/faq/

15) Convenio de Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas
Tratado internacional sobre la protección de los derechos de autor para obras literarias y artísticas.
http://es.wikipedia.org/wiki/Convenio_de_Berna_para_la_Protección_de_las_Obras_Literarias_y_Art%C3%ADsticas

16) ¿Qué debe hacer si se le acusa de violación del derecho de autor?
http://www.wipo.int/sme/es/documents/copyright_infringement.htm

17) Enforcement of Intellectual Property Rights
Aplicación de los derechos de propiedad intelectual (en inglés)
http://www.wipo.int/about-ip/en/iprm/pdf/ch4.pdf

18) Las creaciones artísticas y el derecho de autor
Manual con información de carácter básico y general.
http://www.wipo.int/freepublications/es/copyright/935/wipo_pub_935.pdf

19) Copyright for kids
Glosario de términos relativos a Propiedad Intelectual. (En inglés)
http://www.copyrightkids.org/defframes.htm

20) Problemas jurídicos que plantea tomar o utilizar fotografías de marcas, personas y material protegido por derecho de autor
¿Se pueden introducir cambios en una obra?, ¿Aparece en la fotografía un objeto que está protegido por el derecho de autor? Temas válidos tanto para fotografía como obra visual en general.
http://www.wipo.int/sme/es/documents/ip_photography.htm

21) Obra y soporte material. Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (CERLALC)
Diferencia entre obra y soporte. ¿Es lo mismo ser dueño de una obra que titular de Derecho de Autor sobre ella?
http://www.cerlalc.org/derechoenlinea/dar/index.php?mode=archivo&id=172

22) Creación de contenidos: la propiedad intelectual
Resumen de diversos temas como derecho de autor, excepciones, licencias Creative Commons, fotografiar contenidos protegidos, y lo más importante: enlazar y sindicar contenido en páginas web.
http://www.enredate.org/cas/formacion_profesorado/creacion_de_contenidos_la_propiedad_intelectual

23) Las letras al Derecho
Completa guía con los aspectos más relevantes del derecho de autor, así como elementos básicos para negociación y contratación de nuestras obras. Muestra las consecuencias que puede generar la falta de información y brinda herramientas que permitan negociar con conocimiento de causa y en condiciones de igualdad.
http://letrasalderecho.info/

Ene
18
Grafiscopio
Lector pregunta: Copyright de Fan Art
Derecho autor, Pregunta, Propiedad Intelectual
2
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Por Facebook, el lector Esteban Vidal nos pregunta:

“¿Posee un Fan Art los mismos derechos (en relación a distribución, venta, etc.) que una obra original y personal?” 

Estimado:

Si dibujo mi versión de Homero Simpson he hecho un Fan Art. Los Fan Arts son obra derivada de una fuente original, es decir, están basados en la creación de otra persona, estudio o empresa que es el titular de Derecho de Autor y único facultado para lucrar con obra derivada o autorizar el uso comercial de ésta.

Cabe señalar que una obra derivada implica algún tipo de modificación o adaptación, pues si fuese simple copia o duplicado se llamaría reproducción (por cierto, el titular de Derecho de Autor es el único facultado para reproducir o autorizar la reproducción de una obra).

Si bien el Convenio de Berna establece que las obras derivadas gozan de los mismos derechos que las obras originales (cualquiera que desee utilizar una obra derivada tiene que obtener el permiso del autor de la obra derivada, incluso si las obras originales de las cuales se derivan están en el dominio público) y pertenecen a su autor, también indica que para hacer uso comercial de obra derivada (venderla) es necesario contar con permiso del autor de la obra original, salvo que el trabajo disponga de una licencia libre o se encuentre en el dominio público.

Además, la OMPI advierte que “si usted introduce algunos cambios en la obra de algún artista o la cambia de contexto, necesitará asegurarse de que respeta la integridad de la obra y no daña la reputación u honor del autor. Por ejemplo, si incluye una escultura religiosa en una foto pornográfica puede dañar el honor o la reputación del artista que creó la escultura y ello podría constituir la base para iniciar un procedimiento judicial contra usted.”

Por último, conviene diferenciar un Fan Art (obra derivada) del original character (OC) que es una creación inspirada en cierta obra o historia, pero totalmente original, como sería, siguiendo el ejemplo de Homero Simpson, un personaje nuevo que no aparece en The Simpsons, ambientado en una ciudad parecida a Springfield, o con la misma gama cromática (nadie puede reclamar derechos sobre gamas cromáticas, estilos o ideas). Si lo que creaste fue una OC, no debes explicaciones a nadie por usar o comercializar tu obra como quieras. Pero primero asegúrate de que efectivamente se trata de OC y no Fan Art.

Es poco probable que alguien emprenda acciones legales contra ti por subir un Fan Art a tu portafolio o a galerías como DeviantArt, pero la cosa podría cambiar y ponerse fea si quieres lucrar con un Fan Art o ya lo estás haciendo.

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Saludos.