Cómo gestionar y cobrar por derechos
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Nov
25
Grafiscopio
Cómo gestionar y cobrar por derechos
Derecho autor, Propiedad Intelectual, Tarifas
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En el presente artículo enseñaré cómo gestionar y cobrar derechos, aspecto que debe estar presente en toda negociación por obra gráfica, visual o audiovisual, pues así lo determina la Ley.

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Más allá de que usar un diseño u obra artística sin permiso constituye delito (cosa que muchas agencias que contratan servicios freelance desestiman, con las potenciales repercusiones de esta omisión), la guía “Economía Creativa” (British Council, 2010) advierte:

  • Existen consensos acerca de una característica básica de las industrias creativas: la propiedad intelectual. Es el catalizador que convierte la actividad creativa en una industria creativa: protege el derecho de propiedad que tienen los dueños sobre sus ideas, de la misma manera como otras leyes garantizan el derecho a poseer bienes o finca raíz.
  • Da a los inventores de nuevos productos y procesos los medios para obtener beneficios de su creatividad, y plantea un marco conceptual en el que empresas e individuos creativos pueden desempeñarse con seguridad.
  • El Gobierno UK definió las industrias creativas como aquellas actividades que tienen su origen en la creatividad, habilidad y talento individual y que tienen el potencial de crear empleos y riqueza a través de la generación y explotación de la propiedad intelectual.

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La Propiedad Intelectual se divide en 2 grandes áreas: Derecho de Autor (obras) y Propiedad Industrial (marcas, patentes, diseños industriales). Nos interesa la primera, que otorga al creador dos grandes clases de derechos. Según el apartado “Preguntas Frecuentes sobre Derecho de Autor” de Revistas Abiertas:

2.1) Derechos PATRIMONIALES

Son los que entran en juego en una negociación (pueden cederse o venderse) y tienen por objeto la explotación comercial de la obra (tanto así que en España se llaman derechos de Explotación). El autor puede hacer cualquiera de tales usos o cederlos para que los ejerza otra persona o institución. Si un tercero quiere usarlos, debe contar con autorización expresa del autor (o titular de derechos) o de la ley, como sucede con las excepciones y limitaciones al derecho de autor. Consisten en:

  • derecho de reproducción 
  • derecho de modificación, adaptación o transformación
  • derecho de publicación
  • derecho de distribución
  • derecho de comunicación, interpretación y ejecución pública

2.2) Derechos MORALES

Relacionan al autor con su obra, pero no económicamente, sino de forma espiritual e ideológica. Son inalienables (no es posible cederlos ni venderlos), inembargables (no pueden ser sujetos de medidas de apremio legal) e irrenunciables. Consisten en:

  • derecho de paternidad
  • derecho a la integridad
  • derecho de divulgación
  • derecho al anonimato

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En la guía “Creando Derecho” (Corporación Innovarte), el abogado y académico especialista en Prop. Intelectual, don Luis Villarroel, señala que las principales formas de gestión son:

3.1) CESIÓN O TRANSFERENCIA DE DERECHOS

Los derechos patrimoniales se pueden vender o ceder en forma independiente (regalar alguno y retener otro), o bien cederlos totalmente. “La ‘cesión’ del derecho”, continúa Villarroel, “permite al autor recibir una suma determinada por su obra o la facultad que cede.”

Formalidades de una cesión: El Art. 73 de la Ley 17.336, que regula los derechos intelectuales en Chile, dice: “La transferencia total o parcial de los derechos de autor o de derechos conexos, a cualquier título, deberá inscribirse en el Registro dentro del plazo de 60 días, contado desde la fecha de celebración del respectivo acto o contrato. La transferencia deberá efectuarse por instrumento público o por instrumento privado autorizado ante notario. También deberá inscribirse, dentro del mismo plazo, la resolución del contrato que originó la transferencia.”

Un contrato de cesión debería incluir cuatro aspectos clave:

  • Los derechos objeto de cesión y su modalidad.
  • El tiempo durante el cual se cederán o se otorgarán esos derechos.
  • El espacio donde se podrán explotar los derechos cedidos.
  • Si la cesión es exclusiva o no. (Este punto es importante ya que exclusiva significa que las formas de explotación concedidas no podrán ser utilizadas ni siquiera por el propio autor.)

3.2) LICENCIA O AUTORIZACIÓN DE USO

Según la guía “Las letras al Derecho”  (CERLALC / UNESCO), una autorización de uso o licencia es un acuerdo de voluntades con que el autor o titular de derechos patrimoniales autoriza a otra persona (natural o jurídica) usar su obra estableciendo tiempo, territorio y modos específicos, sin desprenderse de ninguno de sus derechos (o sea, no es cesión). El Depto. de Derechos Intelectuales (DDI), a través de Cecilia Núñez (a quién consultamos directamente), incluso señala: no es necesario ceder derechos. Puede autorizar el uso, una especie de licencia.”

Formalidades de una autorización o licencia: la mencionada autoridad cita los Arts. 18 al 20 de la Ley 17.336 de Prop. Intelectual y agrega: “como ve, la Ley no estipula ninguna formalidad legal respecto de las autorizaciones. Es un acuerdo entre privados.” Un popular ejemplo de licencia son las Creative Commons (CC). Para conocer la estructura de una licencia recomiendo ver los modelos de autorización de uso de obra para persona natural o persona jurídica que ofrece el DDI. (Nota: estos también pueden servir en el caso de inscribir obra colectiva en contratos de edición, como veremos más adelante en este mismo artículo)

Un contrato de licencia involucra dos participantes:

  • El autor (o titular del derecho), conocido como licenciante
  • El tercero a quien se autoriza el uso de la obra, o licenciatario

Un contrato de licencia debería definir:

  • Los derechos objeto de autorización.
  • El modo particular en que se autoriza el uso de esos derechos.
  • El tiempo durante el cual se autoriza la utilización.
  • El lugar donde la obra puede ser utilizada.
  • Si la autorización es exclusiva o no. (Este punto es importante ya que exclusiva significa que las formas de explotación concedidas no podrán ser utilizadas ni siquiera por el propio autor.)

ANEXO: ENTIDADES DE GESTIÓN COLECTIVA DE DERECHOS

Son organizaciones creadas por leyes de propiedad intelectual (o por acuerdos privados) para administrar los derechos de autor y conexos de un conjunto de creadores (afiliados). A continuación un listado de aquellas autorizadas y reconocidas por el Ministerio de Educación (MINEDUC) y el DDI, que guardan relación con nuestro público objetivo:

  • ATN, Asociación de Autores Nacionales de Teatro, Cine y Audiovisuales.
  • PROFOVI, Sociedad de Productores Fonográficos y Videográficos de Chile.

(*) CREAIMAGEN propone tarifas (expresadas en UF) por reproducción de las obras de su repertorio, según formato o aplicación. Para conocerlas, visita este link.

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Según informa el sitio del Grupo Clarke, Modet & Cía España, existen 2 tipos de obra en cuya creación participan varios autores:

4.1) Obra EN COLABORACIÓN

Aquella realizada por varios autores, donde los aportes individuales son inseparables e indistinguibles, correspondiendo los derechos de propiedad intelectual en la proporción que todos ellos determinen. Para su divulgación y modificación se requiere el consentimiento de todos los coautores. Ej. de obra en colaboración sería un mural realizado por varios pintores.

Un contrato de obra en colaboración debería incluir:

  • El alcance de la aportación de cada una de las partes y el material necesario para la ejecución del mismo en caso de que fuera necesario.
  • El uso que la empresa podrá hacer de dicho material.
  • Las obligaciones de las partes.
  • La cesión del colaborador a la empresa de todos los derechos sobre la obra resultante. Determinación del grado de cesión (exclusiva, no exclusiva, etc.)
  • Las condiciones económicas por el trabajo realizado.

4.2) Obra COLECTIVA

Aquella realizada bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre. Reúne aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada. Típico ejemplo de obra colectiva sería una Enciclopedia.

Los derechos sobre la obra colectiva corresponden a la persona (natural o jurídica) que la edite y divulgue bajo su nombre, salvo pacto en contrario. Habitualmente, quien edita y divulga la obra solicita la autorización de cada participante, como explica M.A. Ferrada. Así mismo, el DDI ofrece modelos de autorización de uso de obra (persona natural y persona jurídica) para estos fines.

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La completísima guía “Las Letras al Derecho” (CERLALC / UNESCO) ofrece información detallada para conocer y negociar derechos de autor. Es más, muestra con casos reales las consecuencias que puede generar la falta de información y brinda herramientas para negociar con conocimiento de causa y en condiciones de igualdad. El apartado “claves para una buena negociación” aconseja:

  • Valore su trabajo creativo y sea consciente de sus derechos.
  • NO SE TRATA DE NEGOCIAR TODO O NADA. Identifique las necesidades suyas y del cliente, para ver si corresponde cesión total o parcial de derechos, y así pactar la remuneración apropiada.
  • Conozca los tipos de contratación que puede celebrar para la explotación de su obra.
  • USTED TIENE EL CONTROL SOBRE SU OBRA. Solo limita o restringe su uso mediante la contratación.
  • Discuta las cláusulas del contrato y busque siempre asesores especializados en la materia.
  • No se reserve ninguna inquietud, formule todas las preguntas que considere necesarias.
  • Lleve registro escrito de todas las etapas de la contratación (mails, mensajes, cartas, comunicaciones telefónicas, etc).
  • Proyecte imaginariamente el desarrollo del contrato, visualizando escenarios adversos y favorables para prever cláusulas que mantengan el equilibrio contractual.
  • Esté pendiente del cumplimiento de las obligaciones pactadas, así asegura la buena ejecución del contrato.
  • Mantenga las mejores relaciones con la otra parte, esto favorecerá la ejecución y éxito del contrato.

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El Nuevo Libro Blanco de la ilustración (FADIP España) contiene bastante información aplicable a otras disciplinas creativas. Advierte que los ilustradores perciben habitualmente remuneración no por la venta de sus obras, sino por la cesión de derechos de explotación (o patrimoniales), a cambio de una contraprestación económica proporcional. Las formas de remuneración son dos:

6.1) Cobro POR REGALÍAS (royalties)

También llamado porcentaje sobre el precio de venta del producto, habitual en contratos de edición. “Cuando la remuneración se basa en el cobro de un porcentaje sobre el precio de venta del producto se cobra a la entrega del trabajo lo que se denomina anticipo, que es un adelanto a cuenta de futuros beneficios. Lo común es que en el ámbito editorial no se reclame la devolución de ese adelanto en el caso de que los beneficios no se den finalmente. En proyectos de envergadura que vayan a suponer una inversión de tiempo y dinero por parte del ilustrador también se da el caso de anticipos entendidos como pagos efectuados antes o durante la realización del trabajo.” Quien mejor explica los diversos escenarios y pormenores de un contrato de edición (porcentajes, derechos, etc) es el editor Miguel Ángel Ferrada en esta entrevista.

El Cap. VI, y en particular el Art. 50 de la ley 17.336, se refieren explícitamente al contrato de edición y la remuneración en forma de participación sobre el producto de la venta (royalties):

“Cuando la remuneración convenida consista en una participación sobre el producto de la venta, ésta no podrá ser inferior al 10% del precio de venta al público de cada ejemplar.”

El problema es que la fijación de dicho precio de venta al público no ha estado exenta de polémica, lo cual trataremos en un posterior artículo.

6.2) Cobro POR OBRA

También llamado cobro por encargo, a tanto alzado o fortait. Se refiere a una cantidad única por el uso concreto que se vaya a hacer de las obras. Para fijar dicho precio es importante proyectar imaginariamente el desarrollo del contrato (sobre todo si una edición o campaña prosperan), por lo que menciono a continuación:

Tras consultar a Cecilia Núñez, del DDI, me informa que no existe una tabla de valores asociados a la transferencia o cesión de derechos. Esto quiere decir que el autor decide el precio de venta de sus derechos, o bien lo acuerda con el comprador, editor o cliente. A este efecto conviene evaluar cuidadosamente -y ojalá con asesoría de algún profesional con experiencia- los alcances de un encargo (tipo de cliente, envergadura y duración de una edición o campaña publicitaria) a fin de establecer un monto acorde, y si conviene una cesión o una licencia (autorización de uso, sin cesión). Téngase en cuenta el célebre caso de la fotografía de 18.000 dólares.

Algunos clientes o intermediarios (p. ej., agencias) ocultan información sobre el alcance o magnitud de una campaña o publicación, para obtener una obra a bajo precio. Es importante pedir un informe detallado, para cotizar de acuerdo a las condiciones efectivas en que será usada (plazo, territorio, formatos) y ajustarse a lo que obliga el Art. 20 de la ley 17.336:

Art. 20, Ley 17.336: “La autorización deberá precisar los derechos concedidos a la persona autorizada, señalando el plazo de duración, la remuneración y su forma de pago, el número mínimo o máximo de espectáculos o ejemplares autorizados o si son ilimitados, el territorio de aplicación y todas las demás cláusulas limitativas que el titular del derecho de autor imponga. La remuneración que se acuerde no podrá ser inferior, en caso alguno, al porcentaje que señale el Reglamento.”

De todos modos, el uso en cualquier forma no autorizada explícitamente por el titular de derecho de autor constituye delito, de manera que ocultar información es una decisión ingenua y agravante.

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Si bien existe un principio de raíz europea (y válido ampliamente a nivel internacional) en virtud del cual el derecho de autor existe por la mera creación de una obra, y no requiere ninguna formalidad, también es verdad que en Chile opera una presunción simple de autoría en favor de quien inscriba primero una obra en el DDI. Por tanto es fundamental inscribir toda creación que consideremos relevante (incluso a nivel boceto), para disponer de un medio de prueba importante acerca de su originalidad. Este trámite puede hacerse mientras un proyecto está en marcha, y teniendo siempre en cuenta que las instrucciones dadas por un cliente no bastan para que él se atribuya autoría de la obra.

Como vemos, la variable Propiedad Intelectual es clave para que los creativos obtengan beneficios económicos mediante la explotación comercial de sus creaciones. Sin embargo, por desconocimiento terminan vendiendo su obra -y derechos- a precio muy inferior al que valen. Por ello recomiendo estudiar los siguientes enlaces, que profundizan en un tema absolutamente necesario para cualquier creador de obra gráfica, visual o audiovisual:

 



  1. Si me pagan por mis derechos de autor ¿Tengo que emitir una boleta de honorarios?

    Espero me ayuden a resolver esta gran duda.

    Saludos y muy buena página

    • Por supuesto. ¿De qué otra forma acreditas ese ingreso ante el SII? La boleta de honorarios es el instrumento establecido por la LIR para prestación de servicios profesionales, y los derechos de autor son inherentes a servicios creativos.

      Es importante detallar en la boleta que el pago se refiere a derechos de autor (p. ej.: “pago por cesión parcial / total de derechos intelectuales”, “honorarios por licencia / ampliación de licencia”, etc).

      En el caso de contratos editoriales, habitualmente se hace un pago anual por concepto de regalías (royalties) derivadas de la venta anual de un cierto número de ejemplares, por lo cual el autor tiene derecho a un mínimo de 10% del precio de venta a público de cada ejemplar (Art. 50, Ley 17.336 de Prop. Intelectual chilena). Una vez que recibe ese pago anual, el autor emite una boleta de honorarios acreditando dicho ingreso. Saludos.

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