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Jul
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Grafiscopio
¿Quién es el autor de una obra por encargo?
Derecho autor, Legal, Propiedad Intelectual
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En nuestro medio es común que el proveedor de servicios gráficos (artista, ilustrador, diseñador, fotógrafo, etc.) produzca obra por encargo. Las leyes de propiedad intelectual -y en particular aquellas que tratan sobre Derecho de Autor- se refieren al artista como creador o autor, pero ¿Qué sucede cuando la obra no nace de una idea concebida por el artista, sino de las instrucciones de un director creativo, escritor, guionista o cliente?

Hace años realicé un encargo para agencia de publicidad. En cierto punto vi vulnerados mis derechos de autor, pero al reclamar me dijeron que no correspondía, pues yo no era autor sino mero ejecutante de una idea publicitaria. Confundido, pregunté a un abogado especialista en Propiedad Intelectual, quien me aclaró que sin importar cuán detalladas sean las instrucciones que reciba -en este caso, de un director de arte-, la forma específica en que materialicé sus ideas me convierte en autor de esa obra. Ahora, según este criterio podría argumentarse, por analogía, que los obreros que materializan las instrucciones expresadas en el plano diseñado por el arquitecto son tan autores de la edificación como él. No obstante, el aspecto diferencial está en la originalidad: si das exactamente las mismas instrucciones a 3 dibujantes o fotógrafos obtendrás 3 obras distintas. En cambio, el mismo plano arquitectónico en manos de 3 obreros distintos (o empresas constructoras) dará origen a 3 edificaciones casi idénticas, puesto que su labor es de índole técnica, no creativa.

¿Significa que el artista visual es el único autor de toda obra que lleve su impronta?, ¿Qué pasa cuando está basada en un cuento o novela, es decir, una obra igual de creativa, en especial cuando da origen a una tercera obra -conjunta- que no existiría sin el aporte de escritor y artista visual? Veamos qué dicen las leyes de propiedad intelectual.

En un artículo del Instituto de Investigación Mercado Informado titulado Obras por encargo y obras creadas en una relación laboral, H. Edgar Pereda Lozano (Profesor de Derecho Económico, Universidad Nacional de Trujillo, Perú), explica:

“Una obra es considerada realizada por encargo cuando, mediante un contrato, una de las partes (encargado o comisionado) se obliga a realizar una obra y a entregarla a quien la encarga (comitente), a cambio del pago de un precio. 

Doctrinariamente se discute si el comitente paga por el objeto material o si el precio también considera la transferencia de los derechos de autor que se deriven de la misma. En este caso la ley de derechos de autor establece que, de no mediar acuerdo que estipule lo contrario, también se estaría transfiriendo (por titularidad derivada) los derechos patrimoniales que surjan de la obra. 

Así, según la lógica de nuestro ordenamiento jurídico no se admitiría la atribución – en calidad de titular originario –  como autor al comitente de la obra hecha por encargo. No existe atribución originaria de los derechos de autor por parte del comitente en virtud de un contrato de encargo. 

Raquel Evangelio Llorca plantea la interrogante de si existiría la posibilidad de considerar al comitente como creador de la obra. Esgrime ello en base a las instrucciones que da para la realización de la misma. Al respecto, la precitada autora en un examen contesta su propia interrogante manifestando que, la simple expresión de ideas (instrucciones) no es suficiente para que el comitente se atribuya su autoría.

Sin embargo, Evangelio Llorca admite la posibilidad de que el comitente sea considerado como coautor cuando realice aportaciones que vayan más allá del mero hecho de dar instrucciones. Es decir, que contribuya materialmente en la realización de la obra en una auténtica colaboración con el encargado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la atribución de autoría se daría por las aportaciones materiales (originales) en la creación de la obra y no por el sólo hecho de tener la calidad de comitente. 

Asimismo, la precitada autora, admite la posibilidad de que el comitente -no por la calidad de tal, sino por la importancia de su aportación a la creación de la obra-  pueda ser considerado como único autor de la misma. Para ello pone como ejemplo – citando a Espín Alba– el supuesto del encargo de la corrección de una obra biográfica. Si la corrección sólo es de tipo técnico (correcciones de estilo y faltas gramaticales) sobre la base de un texto redactado con carácter de definitivo, no se podría hablar de que se trata de una obra en colaboración, siendo el único autor el comitente. 

En todo caso, lo verdaderamente importante – para la atribución originaria de los derechos de autor – es el aporte original que se realice para la creación de la obra, siendo irrelevante la calidad de comitente de la misma, quien sólo tendrá la calidad de titular derivado por presunción de cesión de derechos (en cuanto no haya realizado aportación que signifique una contribución original a la creación de la misma).”

Por su parte, el abogado español Javier González Martín, especializado en Propiedad Intelectual, Propiedad Industrial e Internet, entrega valiosos antecedentes en un artículo titulado Los derechos de autor en la obra realizada por encargo, publicado en el número 134 de revista Visual:

“A partir de aquí, y con estas diferencias, las facultades morales de autor son las mismas que en la obra creada por propia iniciativa. El autor tendrá su derecho al reconocimiento a su paternidad sobre la obra y conservará, de igual manera, el derecho a la integridad de la misma. En general hemos de decir que el autor no pierde esa condición por el hecho de haber recibido un encargo y unas determinadas especificaciones o directrices. Tiene la condición de autor a pesar de ello. Sólo a veces, cuando las ideas que se aportan al autor tengan una entidad creativa importante (entrega de diseños, bocetos o guiones) podremos hablar de una coautoría entre quien encarga y el autor, pero en la mayoría de los casos la condición de autor es del creador, aunque se le hayan realizado indicaciones o especificaciones sobre las características de la obra.” 

En la misma línea, tenemos el punto de vista que ofrece la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) en México, explicada por el Lic. Fernando Gómez Iturbide, Presidente del Colegio de Profesionales en Derecho A.C. (CPD), en un artículo titulado Obra por encargo:

“El Artículo 83 de la LFDA establece lo siguiente: “Salvo pacto en contrario, la persona física o moral que comisione la producción de una obra o que la produzca con la colaboración remunerada de otras, gozará de la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la misma y le corresponderán las facultades relativas a la divulgación, integridad de la obra y de colección sobre este tipo de creaciones. 

La persona que participe en la realización de la obra, en forma remunerada, tendrá el derecho a que se le mencione expresamente su calidad de autor, artista, intérprete o ejecutante sobre la parte o partes en cuya creación haya participado.” 

En otras palabras, la ley (mexicana) considera de manera explícita al comitente como el titular de los derechos patrimoniales, y al autor como el titular de los derechos morales.

Asimismo, el segundo párrafo del Artículo 83 Bis de la LFDA estipula lo siguiente:

“…Para que una obra se considere realizada por encargo, los términos del contrato deberán ser claros y precisos, en caso de duda, prevalecerá la interpretación más favorable al autor. El autor también está facultado para elaborar su contrato cuando se le solicite una obra por encargo.” 

Esta adición a la LFDA es reciente (DOF 23-07-2003) y básicamente fuerza al comitente a preparar un contrato por escrito que le permita obtener un reconocimiento expreso de su calidad de titular de los derechos patrimoniales sobre cierta obra. Veo muy acertada la posición de dicha reforma a la LFDA, ya que al momento de querer inscribir el comitente la obra que encargó a un tercero (llámese software, personaje, pintura, catálogo, fotografía, litografía, poster, canción, etc.) ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor (INDAUTOR), dicho instituto le va a exigir el contrato donde conste que el autor moral le cedió al comitente los derechos patrimoniales sobre la obra, especialmente si el nuevo titular es una persona moral.”

Obra por encargo, según la ley de Propiedad Intelectual chilena

Resulta por lo menos curioso que haya tan poco material en internet sobre este tema en nuestro país, en comparación con el proveniente de México, Perú, Colombia, Argentina o España. Un antecedente lo aporta la revista de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en el número de junio 2010; puntualmente, el apartado sobre trabajo por encargo:

En Chile la cesión automática de los derechos de autor a empleadores, o a quienes contratan a autores para crear obras, es muy restringida y se limita principalmente al desarrollo de programas informáticos y, en alguna medida, a los periodistas, fotógrafos y autores que participan en la industria cinematográfica.

Todavía hay aspectos mejorables, como la reglamentación de la copia privada y disposiciones adicionales sobre la titularidad de obras por encargo, pero sin duda es uno de los avances más significativos de la ley chilena sobre la P.I. desde que se promulgó por primera vez en 1970.”

En su charla “¿Hasta dónde nos protegen los derechos de autor? Cómo ejercer nuestros derechos para no sentirnos frustrados” (Encuentro Open D Diseño Para Todos, 28/ago 2014, FAU Universidad de Chile), José Ignacio Gallardo (asesor legal e investigador) y Juan Carlos Lara (abogado y director de contenidos ONG Derechos Digitales.org) explican los llamados casos especiales de titularidad(*):

  • Las obras creadas por funcionarios públicos pertenecen a su institución.
  • En empresas computacionales el titular de derechos no es el programador, sino la empresa.
  • En empresas periodísticas quien encarga una obra tiene derecho de utilizarla una sola vez (como indica el art. 18 de la Ley 17.336)
  • Fotografía por encargo: aunque el autor debiera ser el fotógrafo, la ley entrega la titularidad a quien encarga una fotografía (p. ej., editor de prensa). Sin embargo -y este matiz es fundamental- lo anterior NO es extensivo a diseños, ilustraciones ni obras visuales o audiovisuales por encargo. Sólo se limita a fotografías.

(*) En esta misma charla, los conferencistas aclaran la importante diferencia conceptual entre ser titular y ser autor de una obra. Como sabemos, el Derecho de Autor se compone de 2 partes: derechos patrimoniales y derechos morales. Aunque ceda todos sus derechos patrimoniales, el creador de cualquier tipo de obra intelectual (literaria, artística, musical, etc) es el autor de dicha obra y lo será durante toda su vida (y hasta 70 años después de su muerte, según la ley chilena), ¿Por qué? porque los derechos morales de que goza son irrenunciables e intransferibles. A su vez, quien ha encargado una obra, la ha pagado y recibido los derechos patrimoniales cedidos por el autor pasa a ser el titular (en rigor, titular de derechos patrimoniales) de una obra, pero esto NO lo convierte en autor de esa obra.

Además, en una presentación (.PPT) del abogado Rodrigo Lavados Mackenzie -especialista en Propiedad Intelectual y miembro del Estudio Jurídico Sargent & Krahn– para la Asociación Nacional de Avisadores (ANDA), se muestra un cuadro comparativo entre Derecho de Autor y Copyright, sistemas distintos de protección. El primero opera fundamentalmente en países de tradición continental (Francia, España, Latinoamérica), mientras el Copyright es más bien de tradición anglosajona. Para el derecho de autor, en general las obras por encargo pertenecen a su autor, pese a existir contratos de trabajo o prestación de servicios; mientras que en el Copyright “las obras por encargo pertenecen a quien las encarga.”

Anexo: Coautoría 

¿Quién es el autor de una obra conjunta? Safe Creative -primera plataforma de registro, información y gestión de Propiedad Intelectual para la realidad digital basado en los estándares del Convenio de Berna (ONU)– lo explica en forma bastante clara en su artículo La autoría y la coautoría de una obra intelectual:

“En ocasiones, en el proceso creativo intervienen multitud de personas, que dependiendo de su aportación en la misma tendrán la categoría de autores de parte de la obra, o de coautores de la misma. Imaginemos el caso de una canción que haya sido creada por dos músicos que hubiesen compuesto la melodía y la música conjuntamente encerrados en un estudio, sin que se pueda diferenciar quién compuso cada parte. O el mismo caso de la canción, en el que una persona compuso la música y otra creó la letra. 

Para estos casos la Ley regula un escenario determinado por dos tipos de obras: 

– Las obras EN COLABORACIÓN: que es aquella que fuese realizada conjuntamente entre varios autores, que se hubiesen puesto de acuerdo para realizarla y cuyos derechos sobre el resultado unitario corresponderán a todos ellos en la proporción a la aportación realizada por cada uno en la obra. Un ejemplo de este tipo de obra sería precisamente el de la canción que varios autores acuerdan crear, y que uno compone la música y otro realiza la letra. En este sentido, los autores, si no pactan lo contrario, podrán explotar separadamente sus aportaciones a la obra, salvo que causen perjuicio a la explotación común

– Las obras COLECTIVAS: que son las creadas por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre, y cuyas aportaciones se funden en una única creación sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de los autores un derecho sobre el conjunto de la obra realizada. Un ejemplo sería un artículo coordinado por una editorial de prensa, y realizado conjuntamente entre varios periodistas.” 

En el caso de obras colectivas, la titularidad de derechos de autor se identifica con la persona natural que haya organizado, coordinado y dirigido la elaboración misma del contenido de la obra y, como apunta el editor Miguel Ángel Ferrada, se supone que aquella persona cuenta con la autorización (licencia o transferencia de derechos) de todos los participantes en la obra antes de su edición y publicación.



  1. W said on Julio 11, 2013

    por ejemplo yo trabajaba freelance como camara y edicion con un amigo que tenia su negocio, nada conformado, tampoco nada de boleta, contrato, etc.

    al final lo mande a la cresta por barsa y segun el no podia usar el trabajo que hicimos pq era de su “empresa” (insisto, nada legalizado)

    ese trabajo tambien es mio? lo puedo mostrar dentro de mi portafolio?

    • Cabe preguntarse si tu trabajo u obra fue creado con equipos propios (cámara, computador para edición, etc) o si pertenecían al negocio/empresa de tu amigo. ¿Habría nacido tu obra sin los equipos que puso a tu disposición? Distinto es que los hayas hecho con tu propio equipamiento, y además de eso no exista contrato (donde hayas cedido explícitamente derechos patrimoniales, que son los relativos a publicación, reproducción, etc).

      Cabe también determinar -como indica este artículo- si tu amigo aportó algo más que meras instrucciones. Si te entregó bocetos, guiones o cualquier otro material donde exista cierto nivel de originalidad, creatividad, etc. Entonces la obra producida sería en colaboración y por ende, ambos serían coautores. Para este caso, lee nuevamente lo que dice el artículo respecto a obras en colaboración.

      Si en cambio tu amigo no aportó más que instrucciones, y tampoco existe entre uds un contrato que se refiera a cesión o venta de derechos patrimoniales (publicación, reproducción, modificación, ejecución pública), entonces él tiene poco y nada que exigir en cuanto a propiedad de tu obra.

      Claro que puedes mostrarlo en tu portafolio, dado que nadie puede arrebatarte los derechos morales (uno de los cuales es paternidad de la obra, o sea, que se reconozca tu autoría en lo que hiciste/ aportaste), que no pueden cederse ni venderse; y exhibirlo en tu portafolio no es darle uso comercial.

      Sobre uso comercial (lucrar con dicha obra): si se da el caso que menciono al comienzo (coautoría, creación de obra con equipos ajenos), entonces lo menos que puedes hacer es pedir autorización, pactar condiciones (contrato) o mencionar a la empresa de tu amigo. Es ilegítimo que pretendas hacer pasar por exclusivamente tuya una obra en colaboración. Saludos.

  2. w said on Julio 15, 2013

    solo las camaras no fueron propias, pero el computador en que se edito si es mio. las instrucciones fueron vagas, nada estructurado en base a un guion o story, etc. el me pago por esos trabajos. no hubo contrato ni cesion o venta de derechos. el lucra con la obra continuamente pq esta en su portafolio, y con el vende. pedi autorizacion a lo que fue denegada, intratable hablar con esta persona (un hdp). no me importa no mencionar su empresa, pero claro, siempre diciendo quien hizo el 80% del trabajo.

  3. Buenas! excelente articulo. Tengo una duda típica del “cuanto cobrar” jeje pero en este caso relativo al articulo. ¿Como cuanto, o qué porcentaje en relación a la obra, se puede cobrar por una sesión de derecho para la distribución de una obra? y se puede hacer con otro método que no sea mediante un contrato de prestación de servicios gráficos a honorarios??

  4. Mi duda es si tengo derechos intelectuales sobre las fotografías que realizo para una institución publica que me tiene contratado como funcionario. No encuentro esta respuesta en ningún sitio.

    Gracias

    • Estimado: repasa el artículo en la parte donde dice “Las obras creadas por funcionarios públicos pertenecen a su institución.” En otras palabras, la titularidad de derechos sobre las fotografías que realizaste para institución pública donde estás empleado les pertenece a ellos.

  5. Hola… muy bueno el post, pero tengo una pregunta… ¿cuál sería la diferencia entre dejar a la suerte la interpretación de conceptos sobre autoría y derechos (entre los que hay mucha ambigüedad) y el uso de licencias por el uso del trabajo propio?. estoy en busca de información sobre este tema referido a la gestión de derechos en la música, y según veo… una persona que ha creado cierta composición por encargo… mantiene todos los derechos sobre su obra (que se puede registrar a su nombre) y simplemente entrega una licencia para el uso de esta música bajo ciertos términos… yo estoy pensando trabajar bajo esa lógica pero te agradecería me puedas aclarar esta diferencia… gracias.

  6. Spośród niepowtarzalnej perspektywy burza, iż niejako dokąd tędy szambo betonowe , iż ale zero nie stwierdził, natomiast spośród identycznej ogonie seksistowskich komentarzy… I niejako klienci są tacy racjonalni oraz konkretni

  7. Jasne , że nie są upozorowane. Kto rzeczone studiowania zakładałem? Matrony ułatwiające grabie? Słabo szambo betonowe Radymno realistyczne. Oraz w świecie natomiast w Polsce teraźniejsze lewactwo pełni rodzaje. Aktualne nie ty przypadkiem natchnął fakt “analizie”? Ja współcześni przyjęła. Oddała ponieważ gwałtowny, bowiem wyłącznie klaps taki test istniał wykreślony.

  8. Niezaprzeczalnie , że nie są upozorowane. Kto współczesne rozpoznawania forsowałem? Jaźni podsycające grabuli? Maluteńko szambo betonowe Nidzica domniemane. Natomiast w świecie oraz w Polsce teraźniejsze lewactwo pilnuje rodzaje. Toż nie ty zbiegiem stworzył pierwiastek “logiki”? Ja ci odparowała. Uraczyła toteż przypadkowy, bo zaledwie klaps taki kwestionariusz egzystował pociągnięty.

  9. ESTIMADOS TODOS: Muy buen artículo, no obstante, debo contribuir con mi opinión por haber caído en un problema como el que aquí se trata “Obra por encargo” ; Soy ingeniero y trabaje para una sociedad civil impartiendo asesoría en Tecnologias de la información y comunicaciones, (15 dias) por honorarios, revisando su red y el hardware. 8 meses despues trabajando con un amigo registramos una obra en INDAUTOR sin problema, casi 3 meses despues la sociedad demanda a INDAUTOR por haberme dado el registro de mi obra discutiendo que durante mi trabajo tome las ideas para construir mi obra, así que segun esa sociedad yo era el autor pero ellos tenian la propiedad, de tal manera que yo no podría usufructuar mi obra. La moraleja es que cuando labores verifica que el objeto del contrato que firmes quede perfectamwnte descrito y que tus pagos tengan como concepto claramente establecido el porque estas cobrando, de otra manera estas perdido cualquiera te puede quitar la propiedad de tu obra, sobretodo si hay intereses de gobierno en ella. un cordial saludo.

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