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Nov
30
Grafiscopio
¿Debo usar contrato para cualquier trabajo, por insignificante que sea?
Derecho autor, Legal, Propiedad Intelectual
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RESPUESTA CORTA: sí.

RESPUESTA LARGA: cuando oímos la palabra «contrato», generalmente pensamos en un manuscrito muy serio, con ribetes dorados y sello de lacre. Lo cierto es que hay diversas formas contractuales, desde un “apretón de manos” (contrato consensual) hasta una escritura pública (“ante notario”). Lo importante es que toda negociación sea pactada POR ESCRITO, ya que esto deja evidencia comprobable de lo acordado: tarea, fecha y forma de pago, condiciones de trabajo (p. ej., autónomo) y sobre todo, derechos de autor (algo que una Orden de Compra no considera, por mucho que sea un documento con validez legal y vinculante; por ello se recomienda acompañarla de un contrato que se refiera a derechos). Incluso un mail es -bajo cierta óptica- una forma de contrato, ya que tiene validez como prueba legal y alterar su contenido o datos (fecha, hora) puede ser penalizado.

En EEUU se usa el vocablo «agreement» (acuerdo) para referirse a un documento escrito que tiene carácter de contrato, pero sin la “carga” legal y/o emocional de esta palabra, evitando así espantar al cliente. Pero más allá de la forma, el fin sigue siendo el mismo: garantizar que la negociación se realice en un marco de formalidad. Por ello diversas fuentes de este y otros países desarrollados insisten en recomendar el uso de contratos para TODO tipo de trabajos, en oposición a los acuerdos “de palabra“ que suelen abonar terreno para malentendidos, problemas (para ambas partes: cliente y prestador de servicios creativos) e incluso infracciones (según el reciente estudio “The Costs of NonPayment” [2015, Freelancers Union, USA] apenas un 28% de freelancers usa SIEMPRE un contrato, lo que naturalmente deriva en pagos pendientes o estafas para quienes no tomaron la precaución de usarlo).

¿CONVIENE QUE UN ABOGADO REVISE MIS CONTRATOS?

Es lo ideal. Un abogado no solo es especialista en materias laborales y legales, sino que según nuestro ordenamiento jurídico es el único profesional facultado para interpretar la Ley. Ahora bien, esto no quiere decir que todos tus contratos deban pasar por el visado de un abogado, pues sería poco práctico y además oneroso. Eso sí, para encargos de cierta relevancia o envergadura donde la explotación comercial de obra gráfica será importante para tu bolsillo o portafolio, siempre será aconsejable recurrir a los servicios de un experto en la materia. Si no conoces alguno, puedes revisar nuestro directorio de abogados y estudios jurídicos especializados en Propiedad Intelectual y Derecho de Autor.

ANEXO: Modelo de contrato de prestación de servicios gráficos a honorarios
A modo de referencia puedes revisar nuestro contrato tipo descargable, especialmente su anexo legal, sobre derechos, revisado por abogado especialista en Propiedad Intelectual.

Nov
8
Grafiscopio
Las 15 cosas que no debes decir a un cliente
Cliente, Metodológico, Negociación
3
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Negociar es como jugar póker: no debes mostrar tus cartas, salvo para terminar con una buena jugada. Los que recién empiezan y los que llevan años son igualmente susceptibles de cometer errores que pueden costarles clientes y dinero.

Dicen que »por la boca muere el pez«, y también puede morir por el teclado. Veamos las frases que debes evitar a toda costa antes, durante o después de cerrar un trato.

1) Que le darás su merecido

Amenazar con el uso de fuerza física, palabrotas o difamación pública es poco elegante y menos profesional. No se trata de ser estoico o masoquista, sino de trabajar con la misma compostura y cabeza fría de un abogado. De esta forma cualquier exabrupto será atribuible al cliente, no a ti, y te granjeará respeto como alguien que negocia de forma -y con gente- civilizada.

2) Que es tu único o principal encargo

Un freelancer no trabaja en forma exclusiva para un solo cliente, ya que esto lo convertiría en empleado bajo régimen de subordinación y dependencia. Si das a entender a un cliente que es el único o principal en tu agenda, le das poder para pedirte lo que quiera a la hora que quiera. Enséñale que también debes atender a otros (aunque no sea cierto) y que si desea prioridad, debe pagar por ella.

3) Que no sabes hacerlo / Que es tu primera vez

Si bien en la mayoría de los casos es de profesional saber rechazar un encargo que supera nuestras capacidades, a veces no es bueno dejar pasar una oportunidad porque no sabemos cómo hacerla o nunca lo hemos hecho, ni menos confesarlo a cliente, arriesgando quedar como “primerizo”. Primero evalúa el encargo y ve si puedes desarrollarlo con otros colegas, obteniendo tu parte de ganancias por gestionar el negocio. Si no fuera posible, explica al cliente que estás ocupado en otros proyectos, pero evita lucir como principiante.

4) Que no podrás entregar a tiempo

El incumplimiento de plazos es asunto muy serio y difícil de borrar de la mente de un cliente. Además, eleva la expectativa del producto final, que debe ser extraordinario para paliar este inconveniente. Planifica en forma rigurosa y objetiva el tiempo que te toma desarrollar un encargo, de modo que el deadline no te ahorque ni comprometa tu reputación. Si aun así estimas que no llegarás a la fecha pactada, avisa con al menos 48 hrs de antelación, para que cliente tenga opciones.

5) Que “sí” a todo

Clásico error de principiante es intentar complacer en todo a un cliente con tal de no perderlo. Esta actitud -no servicial, sino servil- suele generar el efecto contrario: el cliente está satisfecho, pero también nos ha perdido el respeto, porque sabe que puede pedirnos trabajo de madrugada, urgencias, interrumpirnos con reuniones o que le preparemos café, por decirlo de una forma. El verdadero profesional debe marcar límites (sin prepotencia, pero claramente) y saber decir “no”.

6) Que cederás a una rebaja

Otro error común es ceder inmediatamente a peticiones de descuento con tal de no espantar a un cliente. Bien apunta la diseñadora mexicana Leonora Varo que muchas veces este es un truco para diseñadores incautos, y por lo demás, cuando recortas sustancialmente tu cotización das a entender que tus precios son arbitrarios y no producto de una evaluación rigurosa de costos, lo que puede tener serias consecuencias a futuro. Si les hiciste rebaja una vez, te seguirán pidiendo las siguientes.

7) Que estás muy emocionado

Hay un artículo de Pasquale D’Silva que advierte sobre la importancia de evitar las manifestaciones emocionales demasiado efusivas. “¡No sabes lo agradecido que estoy de que hayas pensado en mí para este proyecto!” es una frase sincera y bien intencionada que pretende mostrar interés y compromiso, pero que algunos clientes pueden interpretar como necesidad y desesperación, inclinando peligrosamente la balanza a su favor. No se trata de ser demasiado lacónico, pero entre ambos extremos, es preferible acercarse a este último.

8) Que cederás a una amenaza

Es común que algunos proveedores echen pie atrás ante amenazas. Por algún complejo o simple miedo terminan entregando gratis archivos originales, cediendo derechos o trasnochando para cumplir con un plazo imposible. Las amenazas deben ser sofocadas y erradicadas de toda negociación seria. Bryce Bladon advierte que en tal situación es cuando más firme debes ponerte. Jamás transar frente a propuestas o exigencias poco razonables, mucho menos si son ofensivas o violentas. »Que me odien, con tal que me respeten«, como dijo el emperador romano Tiberio.

9) Que aceptas negociar a lo compadre

»No te pongas complicado«, dice el mal cliente para ablandar a un diseñador novato o débil de carácter. Las negociaciones informales son el punto de partida de casi todos los problemas y angustias de un freelancer. No es necesario ahondar en este punto. Baste decir que toda negociación, hasta la más sencilla, debe hacerse mediante contrato de prestación de servicios a honorarios y con anticipo de 50% del pago total. De lo contrario, es tentar la suerte.

10) Que no sabes cuánto cobrar

Confesar esto a un cliente equivale a decir págame lo que quieras, que en la mayoría de los casos será menos de lo que el trabajo vale. Jamás propongas tarifa en frío y sin conocimiento de la magnitud, alcance o valor del encargo. Coge el teléfono o escribe a colegas (idealmente de tu mismo nivel profesional) o profesores para averiguar referencias de precio adecuadas.

11) Asuntos personales

Puede ser un problema de salud, sentimental, familiar o que te vas de viaje a la playa. Estas cosas simplemente no deben mezclarse con el trabajo ni endosarlas a un cliente, ya que dan pésima impresión sobre tu desempeño, al ser incapaz de manejarlas por separado. Todos tenemos problemas personales, y no tenemos tiempo ni interés en hacernos cargo de los ajenos.

12) Que te abdujo un ovni

No inventes excusas disparatadas, mucho menos para hacerte el simpático. La gran mayoría de empresas y clientes las han escuchado antes y seguro dejarán de tomarte en serio a partir de entonces. Si no pueden confiar en un proveedor, que además se justifica en forma descarada y fraudulenta, has dejado de existir para ese cliente.

13) Que tienes mejores prospectos

La actitud soberbia y altanera es algo que se perdona únicamente a diseñadores reputados, muy talentosos o de gran trayectoria. Aun siendo verdad -y muy razonable- que debes dar prioridad a proyectos o clientes de más categoría, no es recomendable adoptar una postura despectiva ni mirar en menos a clientes pequeños, ya que podrían volver a llamarte cuando estés en aprietos o encargar tareas con más frecuencia, compensando así el presupuesto escaso de un proyecto puntual.

14) Tecnicismos

»Lo que pasa es que el código del pantone no se ajusta con los parámetros del filtro..« Con esta y otras aburridas explicaciones muchos diseñadores intentan convencer a un cliente indeciso o disconforme. Lejos de mostrar conocimiento, los tecnicismos revelan incapacidad para expresar un asunto en forma simple y convincente. Al revés, parecen querer confundir. Ten siempre en cuenta que si te contratan no es para que les des una cátedra sobre lo que sabes, sino para que resuelvas un problema muy puntual, práctico y comprensible para usuarios o consumidores que en la mayoría de los casos no serán diseñadores.

15) Justificaciones

Un listado de lo que no debes decir a cliente no puede dejar fuera a las justificaciones. »El que se excusa, se acusa«, dice un conocido refrán y acierta: deshacerse en explicaciones da cuenta de un servicio y trabajo mal hechos. Como profesional se espera que des soluciones, no problemas. Haz las cosas bien a la primera, para que no tengas que entrar en la penosa práctica de culpar a eventos, personas o limitaciones, que por muy comprensibles de todos modos revelan incapacidad, indisciplina o falta de experiencia.

Jul
10
Grafiscopio
¿Quién es el autor de una obra por encargo?
Derecho autor, Legal, Propiedad Intelectual
16
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En nuestro medio es común que el proveedor de servicios gráficos (artista, ilustrador, diseñador, fotógrafo, etc.) produzca obra por encargo. Las leyes de propiedad intelectual -y en particular aquellas que tratan sobre Derecho de Autor- se refieren al artista como creador o autor, pero ¿Qué sucede cuando la obra no nace de una idea concebida por el artista, sino de las instrucciones de un director creativo, escritor, guionista o cliente?

Hace años realicé un encargo para agencia de publicidad. En cierto punto vi vulnerados mis derechos de autor, pero al reclamar me dijeron que no correspondía, pues yo no era autor sino mero ejecutante de una idea publicitaria. Confundido, pregunté a un abogado especialista en Propiedad Intelectual, quien me aclaró que sin importar cuán detalladas sean las instrucciones que reciba -en este caso, de un director de arte-, la forma específica en que materialicé sus ideas me convierte en autor de esa obra. Ahora, según este criterio podría argumentarse, por analogía, que los obreros que materializan las instrucciones expresadas en el plano diseñado por el arquitecto son tan autores de la edificación como él. No obstante, el aspecto diferencial está en la originalidad: si das exactamente las mismas instrucciones a 3 dibujantes o fotógrafos obtendrás 3 obras distintas. En cambio, el mismo plano arquitectónico en manos de 3 obreros distintos (o empresas constructoras) dará origen a 3 edificaciones casi idénticas, puesto que su labor es de índole técnica, no creativa.

¿Significa que el artista visual es el único autor de toda obra que lleve su impronta?, ¿Qué pasa cuando está basada en un cuento o novela, es decir, una obra igual de creativa, en especial cuando da origen a una tercera obra -conjunta- que no existiría sin el aporte de escritor y artista visual? Veamos qué dicen las leyes de propiedad intelectual.

En un artículo del Instituto de Investigación Mercado Informado titulado Obras por encargo y obras creadas en una relación laboral, H. Edgar Pereda Lozano (Profesor de Derecho Económico, Universidad Nacional de Trujillo, Perú), explica:

“Una obra es considerada realizada por encargo cuando, mediante un contrato, una de las partes (encargado o comisionado) se obliga a realizar una obra y a entregarla a quien la encarga (comitente), a cambio del pago de un precio. 

Doctrinariamente se discute si el comitente paga por el objeto material o si el precio también considera la transferencia de los derechos de autor que se deriven de la misma. En este caso la ley de derechos de autor establece que, de no mediar acuerdo que estipule lo contrario, también se estaría transfiriendo (por titularidad derivada) los derechos patrimoniales que surjan de la obra. 

Así, según la lógica de nuestro ordenamiento jurídico no se admitiría la atribución – en calidad de titular originario –  como autor al comitente de la obra hecha por encargo. No existe atribución originaria de los derechos de autor por parte del comitente en virtud de un contrato de encargo. 

Raquel Evangelio Llorca plantea la interrogante de si existiría la posibilidad de considerar al comitente como creador de la obra. Esgrime ello en base a las instrucciones que da para la realización de la misma. Al respecto, la precitada autora en un examen contesta su propia interrogante manifestando que, la simple expresión de ideas (instrucciones) no es suficiente para que el comitente se atribuya su autoría.

Sin embargo, Evangelio Llorca admite la posibilidad de que el comitente sea considerado como coautor cuando realice aportaciones que vayan más allá del mero hecho de dar instrucciones. Es decir, que contribuya materialmente en la realización de la obra en una auténtica colaboración con el encargado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la atribución de autoría se daría por las aportaciones materiales (originales) en la creación de la obra y no por el sólo hecho de tener la calidad de comitente. 

Asimismo, la precitada autora, admite la posibilidad de que el comitente -no por la calidad de tal, sino por la importancia de su aportación a la creación de la obra-  pueda ser considerado como único autor de la misma. Para ello pone como ejemplo – citando a Espín Alba– el supuesto del encargo de la corrección de una obra biográfica. Si la corrección sólo es de tipo técnico (correcciones de estilo y faltas gramaticales) sobre la base de un texto redactado con carácter de definitivo, no se podría hablar de que se trata de una obra en colaboración, siendo el único autor el comitente. 

En todo caso, lo verdaderamente importante – para la atribución originaria de los derechos de autor – es el aporte original que se realice para la creación de la obra, siendo irrelevante la calidad de comitente de la misma, quien sólo tendrá la calidad de titular derivado por presunción de cesión de derechos (en cuanto no haya realizado aportación que signifique una contribución original a la creación de la misma).”

Por su parte, el abogado español Javier González Martín, especializado en Propiedad Intelectual, Propiedad Industrial e Internet, entrega valiosos antecedentes en un artículo titulado Los derechos de autor en la obra realizada por encargo, publicado en el número 134 de revista Visual:

“A partir de aquí, y con estas diferencias, las facultades morales de autor son las mismas que en la obra creada por propia iniciativa. El autor tendrá su derecho al reconocimiento a su paternidad sobre la obra y conservará, de igual manera, el derecho a la integridad de la misma. En general hemos de decir que el autor no pierde esa condición por el hecho de haber recibido un encargo y unas determinadas especificaciones o directrices. Tiene la condición de autor a pesar de ello. Sólo a veces, cuando las ideas que se aportan al autor tengan una entidad creativa importante (entrega de diseños, bocetos o guiones) podremos hablar de una coautoría entre quien encarga y el autor, pero en la mayoría de los casos la condición de autor es del creador, aunque se le hayan realizado indicaciones o especificaciones sobre las características de la obra.” 

En la misma línea, tenemos el punto de vista que ofrece la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) en México, explicada por el Lic. Fernando Gómez Iturbide, Presidente del Colegio de Profesionales en Derecho A.C. (CPD), en un artículo titulado Obra por encargo:

“El Artículo 83 de la LFDA establece lo siguiente: “Salvo pacto en contrario, la persona física o moral que comisione la producción de una obra o que la produzca con la colaboración remunerada de otras, gozará de la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la misma y le corresponderán las facultades relativas a la divulgación, integridad de la obra y de colección sobre este tipo de creaciones. 

La persona que participe en la realización de la obra, en forma remunerada, tendrá el derecho a que se le mencione expresamente su calidad de autor, artista, intérprete o ejecutante sobre la parte o partes en cuya creación haya participado.” 

En otras palabras, la ley (mexicana) considera de manera explícita al comitente como el titular de los derechos patrimoniales, y al autor como el titular de los derechos morales.

Asimismo, el segundo párrafo del Artículo 83 Bis de la LFDA estipula lo siguiente:

“…Para que una obra se considere realizada por encargo, los términos del contrato deberán ser claros y precisos, en caso de duda, prevalecerá la interpretación más favorable al autor. El autor también está facultado para elaborar su contrato cuando se le solicite una obra por encargo.” 

Esta adición a la LFDA es reciente (DOF 23-07-2003) y básicamente fuerza al comitente a preparar un contrato por escrito que le permita obtener un reconocimiento expreso de su calidad de titular de los derechos patrimoniales sobre cierta obra. Veo muy acertada la posición de dicha reforma a la LFDA, ya que al momento de querer inscribir el comitente la obra que encargó a un tercero (llámese software, personaje, pintura, catálogo, fotografía, litografía, poster, canción, etc.) ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor (INDAUTOR), dicho instituto le va a exigir el contrato donde conste que el autor moral le cedió al comitente los derechos patrimoniales sobre la obra, especialmente si el nuevo titular es una persona moral.”

Obra por encargo, según la ley de Propiedad Intelectual chilena

Resulta por lo menos curioso que haya tan poco material en internet sobre este tema en nuestro país, en comparación con el proveniente de México, Perú, Colombia, Argentina o España. Un antecedente lo aporta la revista de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en el número de junio 2010; puntualmente, el apartado sobre trabajo por encargo:

En Chile la cesión automática de los derechos de autor a empleadores, o a quienes contratan a autores para crear obras, es muy restringida y se limita principalmente al desarrollo de programas informáticos y, en alguna medida, a los periodistas, fotógrafos y autores que participan en la industria cinematográfica.

Todavía hay aspectos mejorables, como la reglamentación de la copia privada y disposiciones adicionales sobre la titularidad de obras por encargo, pero sin duda es uno de los avances más significativos de la ley chilena sobre la P.I. desde que se promulgó por primera vez en 1970.”

En su charla “¿Hasta dónde nos protegen los derechos de autor? Cómo ejercer nuestros derechos para no sentirnos frustrados” (Encuentro Open D Diseño Para Todos, 28/ago 2014, FAU Universidad de Chile), José Ignacio Gallardo (asesor legal e investigador) y Juan Carlos Lara (abogado y director de contenidos ONG Derechos Digitales.org) explican los llamados casos especiales de titularidad(*):

  • Las obras creadas por funcionarios públicos pertenecen a su institución.
  • En empresas computacionales el titular de derechos no es el programador, sino la empresa.
  • En empresas periodísticas quien encarga una obra tiene derecho de utilizarla una sola vez (como indica el art. 18 de la Ley 17.336)
  • Fotografía por encargo: aunque el autor debiera ser el fotógrafo, la ley entrega la titularidad a quien encarga una fotografía (p. ej., editor de prensa). Sin embargo -y este matiz es fundamental- lo anterior NO es extensivo a diseños, ilustraciones ni obras visuales o audiovisuales por encargo. Sólo se limita a fotografías.

(*) En esta misma charla, los conferencistas aclaran la importante diferencia conceptual entre ser titular y ser autor de una obra. Como sabemos, el Derecho de Autor se compone de 2 partes: derechos patrimoniales y derechos morales. Aunque ceda todos sus derechos patrimoniales, el creador de cualquier tipo de obra intelectual (literaria, artística, musical, etc) es el autor de dicha obra y lo será durante toda su vida (y hasta 70 años después de su muerte, según la ley chilena), ¿Por qué? porque los derechos morales de que goza son irrenunciables e intransferibles. A su vez, quien ha encargado una obra, la ha pagado y recibido los derechos patrimoniales cedidos por el autor pasa a ser el titular (en rigor, titular de derechos patrimoniales) de una obra, pero esto NO lo convierte en autor de esa obra.

Además, en una presentación (.PPT) del abogado Rodrigo Lavados Mackenzie -especialista en Propiedad Intelectual y miembro del Estudio Jurídico Sargent & Krahn– para la Asociación Nacional de Avisadores (ANDA), se muestra un cuadro comparativo entre Derecho de Autor y Copyright, sistemas distintos de protección. El primero opera fundamentalmente en países de tradición continental (Francia, España, Latinoamérica), mientras el Copyright es más bien de tradición anglosajona. Para el derecho de autor, en general las obras por encargo pertenecen a su autor, pese a existir contratos de trabajo o prestación de servicios; mientras que en el Copyright “las obras por encargo pertenecen a quien las encarga.”

Anexo: Coautoría 

¿Quién es el autor de una obra conjunta? Safe Creative -primera plataforma de registro, información y gestión de Propiedad Intelectual para la realidad digital basado en los estándares del Convenio de Berna (ONU)– lo explica en forma bastante clara en su artículo La autoría y la coautoría de una obra intelectual:

“En ocasiones, en el proceso creativo intervienen multitud de personas, que dependiendo de su aportación en la misma tendrán la categoría de autores de parte de la obra, o de coautores de la misma. Imaginemos el caso de una canción que haya sido creada por dos músicos que hubiesen compuesto la melodía y la música conjuntamente encerrados en un estudio, sin que se pueda diferenciar quién compuso cada parte. O el mismo caso de la canción, en el que una persona compuso la música y otra creó la letra. 

Para estos casos la Ley regula un escenario determinado por dos tipos de obras: 

– Las obras EN COLABORACIÓN: que es aquella que fuese realizada conjuntamente entre varios autores, que se hubiesen puesto de acuerdo para realizarla y cuyos derechos sobre el resultado unitario corresponderán a todos ellos en la proporción a la aportación realizada por cada uno en la obra. Un ejemplo de este tipo de obra sería precisamente el de la canción que varios autores acuerdan crear, y que uno compone la música y otro realiza la letra. En este sentido, los autores, si no pactan lo contrario, podrán explotar separadamente sus aportaciones a la obra, salvo que causen perjuicio a la explotación común

– Las obras COLECTIVAS: que son las creadas por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre, y cuyas aportaciones se funden en una única creación sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de los autores un derecho sobre el conjunto de la obra realizada. Un ejemplo sería un artículo coordinado por una editorial de prensa, y realizado conjuntamente entre varios periodistas.” 

En el caso de obras colectivas, la titularidad de derechos de autor se identifica con la persona natural que haya organizado, coordinado y dirigido la elaboración misma del contenido de la obra y, como apunta el editor Miguel Ángel Ferrada, se supone que aquella persona cuenta con la autorización (licencia o transferencia de derechos) de todos los participantes en la obra antes de su edición y publicación.